Opinião & Análise

TJSP

Uma visão concretista sobre colisão de princípios

Liberdade de expressão e intimidade: necessidade de avaliação do caso concreto para justa solução

amicus curiae
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo Crédito: Antonio Carreta/TJSP

O direito fundamental de se expressar e de obter informação não raramente se choca com outro direito fundamental: o direito à intimidade, principalmente nos dias de hoje, em que os meios de comunicação são facilitados pelas diversas formas de tecnologia. Câmeras estão em todos os lugares e, principalmente, em telefones celulares, que se tornaram uma extensão dos corpos das pessoas.

Trata-se de um caso claro de colisão de valores positivados como princípios constitucionais (VILLAS BOAS & FERNANDES, 2014, p. 57-81). Para resolver este conflito, utilizando o método da ponderação, é importante identificarmos os textos constitucionais que positivaram os valores liberdade de expressão e intimidade, cuja atribuição de significado permitirá deles extrair as normas jurídicas correspondentes, que podem ser conceituadas como o resultado da atribuição de sentido oferecido a um texto das fontes (GUASTINI, 2005, p. 24-25).

Entende-se que, a partir da atribuição de significado aos textos do artigo 5º, incisos IV e IX, e artigo 220, caput e §1º, todos da Constituição Federal de 1.988, pode-se extrair o princípio da liberdade de expressão.

Pode-se afirmar que os textos acima citados versam sobre uma garantia fundamental ao livre desenvolvimento da personalidade e dignidade humana, tendo em vista que a interação de qualquer indivíduo com seu semelhante é de vital importância para sua realização existencial, podendo somente ser exercida a partir da livre manifestação de pensamento. A garantia da democracia também é outro argumento que fundamenta a existência da liberdade de expressão. Para que a democracia seja exercida efetivamente, é importante que o cidadão tenha acesso aos mais variados pontos de vista sobre temas de interesse público (SARMENTO, 2013, p. 255).

A positivação do valor da liberdade de expressão como um princípio normativo parte da premissa de que as pessoas são capazes de formar a sua própria opinião, tendo, inclusive, o direito de fazê-la, independentemente de proibição pelas autoridades públicas, observado que, se fosse lícito ao Estado estabelecer o conceito de uma ideia certa ou errada, obviamente prevaleceria sua inclinação natural de tentar calar aquelas manifestações de pensamento contrárias aos ideais dos governantes.

O princípio da liberdade de expressão resguarda não somente os interesses do emissor da manifestação, mas também os interesses da sociedade em geral, que pode se tornar mais preparada para o debate político, com o conhecimento das mais variadas espécies de opinião (SARMENTO, 2013, p. 255). Isso conduz o homem a sentir-se possuidor de todas as liberdades.

Importante considerar que o princípio da liberdade de expressão tem um conteúdo amplo, que, no entanto, didaticamente, pode ser dividido em duas vertentes principais: o direito de manifestação de pensamento e o direito de divulgar fatos. Toda e qualquer manifestação do pensamento está, prima facie, resguardada pela liberdade de expressão, desde que não violenta e agressiva, mesmo que impopular ou considerada perigosa para maioria da população (SARMENTO, 2013, p. 255).

A proibição da manifestação de pensamento no Estado Democrático de Direito representaria um retrocesso e um paradoxo, já que as ideias polêmicas, mesmo que inovadoras, que com o passar do tempo poderiam beneficiar concretamente e ser reconhecidas por toda a sociedade, se veriam isoladas do público em geral, o qual não poderia sequer optar por assentir com o seu conteúdo, por não conhecê-lo, o que implicaria uma notória homeostase do status quo e, por conseguinte, um impedimento direto à evolução do ser humano e ao seu direito de liberdade.

A liberdade de expressão permite, ainda, que os indivíduos se manifestem inclusive contrariamente sobre a tipificação de determinadas condutas consideradas como crime, pelo Estado, concepção que pode ser superada ao longo do tempo e, para tanto, depende da manifestação popular, como vem ocorrendo atualmente com a discussão sobre a possibilidade de liberação da maconha1 para uso próprio e, como foi, no passado, a discussão sobre a descriminalização da antecipação terapêutica do parto de feto anencéfalo, culminando no acolhimento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental de número 542 e sendo tramitado no Supremo Tribunal Federal, o qual colocou fim às interpretações que equiparavam tal prática ao aborto.

A liberdade de expressão é amplamente garantida pela Constituição, desde que não viole, no caso concreto, o direito à intimidade. Isso porque, conforme postula Barroso (2015, p. 356), não existe um critério abstrato que imponha a supremacia de um (valor constitucional) sobre o outro, deve-se, à vista do caso concreto, fazer concessões recíprocas, de modo a produzir um resultado socialmente desejável, sacrificando o mínimo de cada um dos princípios ou direitos fundamentais em oposição.

E a liberdade de expressão, não raramente, está em rota de colisão com o princípio da intimidade. O direito de expor fatos sobre a vida de alguém não impede que essa pessoa preserve sua intimidade, porque a própria Constituição Federal prevê, no §1º do artigo 220, que a manifestação encontre limite no artigo 5º, inciso, X, da Constituição Federal, que também estabelece um valor positivado como princípio.

O valor da intimidade foi positivado constitucionalmente como princípio e pode ser extraído do texto do artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal vigente, que prevê que “[…] são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.

A depender do caso concreto, ao valor positivado como intimidade pode se contrapor ao da liberdade de expressão. Isso porque o direito à intimidade pode fornecer ao indivíduo um poder de controle da movimentação contínua das informações sobre ele, sendo que, para Sampaio (apud CANOTILHO et al, 2013, p. 282), tais “[…] informações que se encontram protegidas são aquelas de caráter ‘privado’, ‘particular’ ou pessoal. É o mesmo que dizer, ainda que sob os riscos da tautologia, aquelas informações associadas às particularidades do ser.

O valor positivado da intimidade garante ao indivíduo proteção contra a indiscrição alheia nos assuntos privados que só a ele interessa (FARIAS, 2000, p.140). Referido princípio normativo impede que as pessoas em geral, e mesmo as personalidades públicas, como, por exemplo, nossos governantes, tenham determinados fatos de sua intimidade escancarados, desde que referidas informações não tenham conexão com assuntos de interesse público. O objetivo a ser alcançado é o da preservação da paz íntima da pessoa (FARIAS, 2000, p. 143).

O progresso tecnológico alterou sensivelmente o conceito de intimidade ou o alcance do que aqui nos referimos como princípio da intimidade, já que os meios de captação de imagem das pessoas, em locais públicos, são os mais diversos e criativos atualmente. Nesse contexto, surge a discussão sobre a possibilidade de proteção da intimidade da pessoa em locais públicos e sua amplitude. A pessoa que está em um local público pode ter suas imagens ou sua intimidade captada e divulgada indistintamente?

Entende-se que não. Qualquer pessoa tem direito a ter momentos de paz e sossego num local público, sem ter a sua intimidade devastada. Adotar o entendimento contrário, com o devido respeito, seria atentar não somente contra o princípio da intimidade, mas também contra o princípio da liberdade, já o indivíduo deveria sempre se manter num recinto fechado, como a sua casa, para viver momentos de tranquilidade, afeitos à vida privada.

O que aqui se denomina princípio da intimidade guarda estreita relação ao princípio da dignidade da pessoa humana, positivado no artigo 1º, III, da Constituição Federal, tendo em vista que o indivíduo tem direito ao sossego, ao recolhimento íntimo, à faculdade de fazer certas coisas livremente, mesmo em locais públicos, sem que outros possam interferir nessa realização pessoal.

Admitir o contrário seria privá-lo de exercer sua plena capacidade de viver, o que contrariaria diretamente o princípio da dignidade da pessoa humana. No entanto, certos atos da vida de determinados indivíduos são de interesse público, o que implica dizer que o direito à intimidade também não é absoluto, colidindo com o princípio da liberdade de expressão.

Sobre a necessidade de que o conflito entre liberdade de expressão e outros princípios, Daniel Sarmento (2013, p. 257) ressalta a necessidade de que a referida colidência seja resolvida levando em consideração o caso concreto, dentro de um processo de ponderação de princípios consistente, já que a liberdade de expressão, como qualquer princípio, não constitui um direito absoluto:

A liberdade de expressão não constitui um direito absoluto. De acordo com o famoso exemplo invocado pelo juiz norte-americano Oliver Wendell Holmes, esta liberdade não vai ao ponto de proteger a pessoa que grita “fogo” no interior de um cinema lotado. São inúmeras as hipóteses em que o seu exercício entra em conflito com outros direitos fundamentais ou bens jurídicos constitucionalmente tutelados. Tais conflitos devem ser equacionados mediante uma ponderação de interesses, informada pelo princípio da proporcionalidade, e atenta às peculiaridades do caso concreto.

[…], o Ministro Gilmar Ferreira Mendes registrou, no voto condutor que proferiu no RE 511.961/SP, que as restrições à liberdade de expressão em sede legal são admissíveis, desde que visem a promover outros valores e interesses constitucionais também relevantes e respeitem o princípio da proporcionalidade. Esta posição se afigura mais correta e consentânea com a teoria geral dos direitos fundamentais.

Afirmar que a liberdade de expressão é um princípio absoluto ou um super princípio, que em nenhum momento poderia ceder à intimidade ou à vida privada, seria o mesmo que fazer tabula rasa ao artigo 5º, X, da Constituição Federal, ou, ainda, desconsiderar sua existência.

Liberdade de expressão não é um “cheque em branco a ser preenchido ao bel prazer do possuidor”. A despeito de se estar blindado pela liberdade de expressão, não se pode produzir notícias inexistentes, ofender a honra ou escancarar a intimidade de uma pessoa, ainda que os fatos narrados sejam verdadeiros3.

Por sua vez, Canotilho (2015, p.97), depois de chamar a atenção para precedência geral (maior peso em abstrato) da liberdade de expressão sobre a intimidade e para nocividade da censura, pondera ser possível a proibição da divulgação de determinado conteúdo em casos extremos, nos quais se possa verificar a violação de outros direitos fundamentais4.

O ofendido pela divulgação de qualquer conteúdo considerado impróprio pode lançar mão do seu direito de ação, constitucionalmente garantido, pedindo ao Judiciário para suspender a veiculação desse conteúdo, o que pode ser deferido, para o caso concreto, com base no princípio da intimidade.

E o ofendido que busca o Judiciário tem direito ao cumprimento da tutela específica, consistente na obrigação de não fazer – não publicar o conteúdo ofensivo ou que viola a intimidade –, preferencialmente ao direito de indenização, pois uma vez violado o direito da personalidade, a exemplo da intimidade, não será mais possível o retorno ao estado anterior à violação, tendo em vista que a dignidade humana, na qual está lastreada a intimidade, não é viável de ser precificada, entendimento extraído da máxima kantiana de que as pessoas são um fim em si mesmo e não um meio (LOPEZ apud STOCO, 2015, p.1039).

Levando tais afirmações em consideração, verificamos que foi o que decidiu o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo nos autos do recurso de apelação nº 556.090.4/4-00, envolvendo a veiculação de um vídeo de uma apresentadora no Youtube, no qual ela mantinha relações íntimas com seu namorado, na praia de Cadiz, Espanha. Estavam em rota de colisão alguns valores positivados como princípios na Constituição Federal vigente, os quais versam sobre direitos fundamentais do indivíduo, especialmente liberdade de expressão, intimidade, honra e imagem.

Como se pode observar na teoria geral desenvolvida nos itens anteriores, a ponderação de princípios deve levar em consideração as nuances do caso concreto. Logo, ao ser demonstrado nos autos que o vídeo não se limitava a expor fatos da vida pública da apresentadora, de interesse geral da população, e que teriam alguma utilidade, caracterizada estaria uma violação ao direito de intimidade e à vida privada da apresentadora.

É importante ressaltar, ainda, ainda que a exposição do vídeo denegriu a imagem e a honra da apresentadora, motivo pelo qual referido comportamento não poderia ser tolerado com base no argumento de que os meios de comunicação se valeram do seu direito à liberdade de expressão, garantido constitucionalmente. Isso porque, conforme já trazido em nossas discussões pela presente pesquisa, não há princípios com “precedência geral” absoluta em relação a outros, ou seja, princípios que sempre prevalecem quando em rota de colisão com outros princípios.

No referido caso, o Tribunal de Justiça de São Paulo decidiu (SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. Apelação Cível nº 556.090.4/4-00. 4ª Câmara de Direito Privado. Relator: Ênio Santarelli Zuliani. São Paulo, 12 de junho de 2008), julgando o recurso de apelação, que a manutenção do vídeo na internet, por meio de canais como IG, GLOBO e YOUTUBE, violaria a intimidade, privacidade, honra e imagem da apresentadora e seu namorado, e que o direito à liberdade de expressão não é capaz de autorizar a veiculação do vídeo íntimo na internet. Os princípios da intimidade e dignidade da pessoa humana prevaleceram sobre o princípio da liberdade de expressão. Referida regra pode ser aplicada para casos similares, do ponto de vista fático (fatos análogos) e jurídico (envolvendo a colisão entre os mesmos princípios).

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2015.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 635659, Tribunal Pleno. Relator: Ministro Gilmar Mendes. Disponível em:

< http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp >. Acesso em: 14 nov 2015.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes et al. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013.

______. Jónatas E. M.; GAIO JÚNIOR, Antônio Pereira. Biografia não autorizada versus liberdade de expressão. 2 ed. Curitiba: Juruá, 2015.

FARIAS, Edilsom Pereira de. Colisão de Direitos – A Honra, A Intimidade, A Vida Privada e a Imagem versus a Liberdade de Expressão e Informação. 2ª ed. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 2000.

GUASTINI, Riccardo. Das fontes às normas. Trad. Edson Bini. São Paulo: Quartier Latin, 2005.

LOPEZ, Teresa Ancona. Dano Existencial. In: STOCO, Rui (Org). Teoria do dano moral e direitos da personalidade. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015.

SARMENTO, Daniel. Comentário ao artigo 5º, inciso IV. In: CANOTILHO, J.J. Gomes; MENDES, Gilmar F.; SALET, Ingo W.; STRECK, Lenio L. (Coords.). Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013.

STOCCO, Rui. Responsabilidade civil decorrente da violação da intimidade e da vida privada. In:______. (Org) Teoria do dano moral e direitos da personalidade. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015.

VILLAS BOAS, R. V.; FERNANDES, Francis Ted. O direito fundamental à liberdade de expressão em face do direito fundamental à intimidade: prática da ponderação de princípios, realizando à dignidade da condição humana. In: Revista de Direito Privado (São Paulo), v. 60, 2014, p. 57-81.

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1 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 635659, Tribunal Pleno. Relator: Ministro Gilmar Mendes. Disponível em:

< http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp >. Acesso em: 14 nov 2015.

2 FETO ANENCÉFALO – INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ – MULHER – LIBERDADE SEXUAL E REPRODUTIVA – SAÚDE – DIGNIDADE – AUTODETERMINAÇÃO – DIREITOS FUNDAMENTAIS

CRIME – INEXISTÊNCIA. Mostra-se inconstitucional interpretação de a interrupção da gravidez de feto anencéfalo ser conduta tipificada nos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, do Código Penal. (BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 50, Tribunal Pleno. Relator: Ministro Marco Aurélio. Brasília, DF, 12 de abril de 2012. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp >. Acesso em: 14 nov 2015.

3 O direito à privacidade também pode entrar em colisão com a liberdade de expressão, quando o conteúdo da manifestação ensejar a revelação ao público aspectos da vida privada dos indivíduos. Estas tensões se avolumam na sociedade contemporânea, em razão do apetite nem sempre saudável dos setores da mídia e da sociedade sobre informações a respeito da vida íntima das celebridades, bem como em razão dos avanços tecnológicos, que permitem que se devasse muito mais a esfera privada das pessoas.[…].A questão da veracidade dos fatos reportados funciona aqui de maneira peculiar: a inveracidade comprovada é certamente um fator que pode justificar eventuais restrições à liberdade de expressão, mas a veracidade não é argumento definitivo contra a proteção da privacidade. Afinal, tal direito compreende a faculdade do titular de não ver revelados a terceiros aspectos íntimos verdadeiros de sua vida. Finalmente, outro elemento importante é a forma pela qual foram obtidas as informações de caráter privado, pois a liberdade de expressão não constitui licença para prática de atos ilícitos que objetivem a colheita dessas informações. Assim, a proibição das provas obtidas ilicitamente também se estende ao domínio comunicativo (SARMENTO, Daniel. Comentário ao artigo 5º, inciso IV. In: CANOTILHO, J.J. Gomes; MENDES, Gilmar F.; SALET, Ingo W.; STRECK, Lenio L. (Coords.). Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013, p. 258).

4 Só em situações extremas será razoável o recurso a providências cautelares ou decisões definitivas de uma ordem proibitiva da publicação de biografias não autorizadas. Uma providência cautelar ou uma decisão definitiva proibitiva de uma determinada biografia não autorizada são, para todos os efeitos, intervenções restritivas postuladoras de justificação informada. Por isso, fora dos casos extremos apoiados num processo devido de ponderação de bens constitucionalmente razoável funciona a proteção secundária, com eventual abertura para uma responsabilidade civil extracontratual de entidades públicas ou privadas, acusadas de violação de liberdade de expressão (CANOTILHO, 2015, p.97).


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