Aristóteles de Queiroz Camara
Cristiano Araújo Luzes
A 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) julgou, recentemente, a aplicação do limite de 30% para compensação de prejuízo fiscal de Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e base negativa de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), na hipótese de extinção da pessoa jurídica por incorporação (Resp 1.805.925).
Antes disso, o Supremo Tribunal Federal (STF) havia decidido pela constitucionalidade da chamada “trava dos 30%”, restando ao STJ interpretar a legislação infraconstitucional e decidir como esse limite seria aplicável no encerramento das atividades da empresa em razão dessa operação societária.
Ao entender pela impossibilidade de aproveitamento integral dos créditos, a decisão do STJ consolida a permanência de mais um, dentre os vários, entraves da legislação tributária ao desenvolvimento de negócios no Brasil.
Esse entrave, contudo, não se limita a ser um aumento dos custos para o encerramento de empresas moribundas, mas atinge justamente aquelas com maior potencial de inovação e cujos investimentos ainda não foram integralmente recuperados. É uma possível trava, portanto, à inovação e diversificação da economia, que merece grande reflexão sobre seus fundamentos e possíveis impactos.
O entendimento do STJ parte do raciocínio de que os créditos de prejuízo fiscal e base negativa possuem natureza de benefício, cuja extensão se define por lei. Inverte-se, assim, o ônus de argumentação: por se tratar de um benefício, caberia ao contribuinte encontrar na legislação uma forma de justificar seu direito ao aproveitamento de prejuízos fiscais e não ao Fisco fundamentar sua recusa à compensação.
Inexistindo previsão legal que expressamente autorize a utilização de prejuízos fiscais por ocasião da extinção de uma empresa pela sua incorporação ou fusão, consequentemente restaria vedado o aproveitamento dos créditos dessa natureza pela incorporadora ou pela nova pessoa jurídica resultante da operação.
Esse raciocínio, assim, coloca sob o mesmo tratamento legal duas realidades bastante distintas: empresas que encerram em definitivo suas atividades e negócios que irão prosseguir sob uma outra estrutura societária.
Ocorre que créditos de prejuízo fiscal e base negativa não podem ser considerados meros benefícios. A compensação no fechamento do exercício é antes uma garantia do contribuinte de que a tributação corresponda ao efetivo resultado do exercício. O prejuízo fiscal e a base negativa são simplesmente os registros de que foram recolhidos nas estimativas valores que não correspondem ao efetivo lucro.
Logo, é correto dizer que a vedação ao aproveitamento integral dos créditos na extinção da pessoa jurídica torna definitiva uma tributação sem qualquer base na realidade econômica ou causa jurídica. Em outras palavras, trata-se de uma via transversa de extrapolar os limites da tributação legítima, cujo pressuposto é a existência de riqueza aferível segundo os fundamentos constitucionais e legais.
Se esse entendimento já se revela pouco estimulante aos negócios por impedir a correta tributação de empresas extintas em razão de dificuldades financeiras, ele é mais preocupante ainda em relação aos novos empreendimentos, especialmente para startups, por exemplo. Empresas em fase inicial de estruturação, com alto valor investido em pessoal, ativos e tecnologia, costumam acumular prejuízo nos primeiros anos de sua existência.
No setor de inovação, longos períodos de balanços negativos são mais do que frequentes: trata-se, em verdade, de uma lógica bastante própria de estruturar uma nova empresa visando ao ganho futuro após o período necessário ao desenvolvimento do negócio.
Não à toa são essas mesmas empresas que, após anos de investimento e de prejuízos acumulados, tornam-se os unicórnios tão desejados por qualquer economia nacional.
Exatamente pela expectativa de rentabilidade futura, algumas dessas empresas recebem investimentos através de operações de incorporação e fusão, agregando-se capital e escala ao negócio. É o momento em que aquela startup nascente se prova viável e torna-se uma empresa relevante ao integrar uma estrutura societária mais complexa.
Infelizmente, o entendimento da 1ª Turma do STJ torna irrecuperável o crédito de prejuízo fiscal de IRPJ e base negativa de CSLL acumulados em balanço. Isso significa que parte significativa do capital investido se perde e não pode ser aproveitado na valorização do negócio mesmo quando a empresa não “morre” por encerrar em definitivo suas atividades, e sim, na hipótese exatamente oposta: no preciso momento do seu florescimento. Como nefasto efeito dessa jurisprudência, inovar se torna ainda mais caro no Brasil.
A ver se esse será mesmo o entendimento definitivo do STJ e como o mercado se comportará, mas seguramente é possível já dizer que o precedente torna mais oneroso o investimento e menos valiosas empresas que, não obstante o prejuízo acumulado, possuem alto potencial de inovação e crescimento.
Mais do que uma tecnicalidade fiscal, esse entendimento pode ser um desincentivo ao investimento em novos negócios que, justamente por inovarem, precisam de um maior tempo para retorno do capital. Degradar um ambiente de negócios de onde podem sair empresas criativas e futuras líderes em seus setores é um preço muito alto que se paga para preservar o caixa da União.