Cássio Cavalli

Um dos temas que marcou o ano de 2015 em matéria de recuperação judicial foi o controle judicial in limine da viabilidade econômica da empresa em crise para fins de deferimento do processamento da recuperação judicial.
O teste da viabilidade econômica para fins de deferimento do processamento da recuperação judicial não se encontra positivado na Lei 11.101/05 (Lei de Recuperação Judicial e Falência). Pelo contrário, o art. 52 da LRF estabelece que “estando em termos a documentação exigida no art. 51desta Lei, o juiz deferirá o processamento da recuperação judicial”. Conforme a jurisprudência consolidada nos tribunais, este comando normativo impõe, para o deferimento do processamento da recuperação, que se realize mera análise formal, não material, dos documentos indicados no art. 51 da LRF. Assim, por exemplo, basta que se encontrem presentes documentos intitulados “balanços”, que possuam conteúdo de balanço, sem que se exija a análise do conteúdo desses documentos. Noutras palavras, não há que auditar-se os balanços por ocasião do deferimento do processamento da recuperação judicial.
Entretanto, em casos recentes, ocorridos no ano de 2015, alguns juízos de primeiro grau do Rio de Janeiro e de São Paulo passaram a exigir que a empresa, para obter o deferimento do processamento da recuperação judicial, deve passar por um teste que demonstre que ela é economicamente viável, não lhe bastando apresentar os documentos exigidos pelo art. 51 da LRF.
Com isso, aumenta-se o grau de exigência para que seja deferido o processamento da recuperação judicial, pois a empresa em crise deverá:
(a) instruir a petição inicial com a documentação exigida pelo art. 51 da LRF;
(b) que seja materialmente consistente; e
(c) que demonstre que a empresa é economicamente viável, conforme laudo elaborado por perito nomeado pelo juízo recuperacional.
Essa prática, em minha opinião, não deveria ser adotada pelos juízos recuperacionais, pelas seguintes razões.
I – Em primeiro lugar, a recuperação judicial resgatou o conteúdo negocial que o antigo instituto da concordata havia perdido. Na recuperação judicial, ao menos em tese, a decisão acerca da viabilidade econômica da empresa cabe aos credores, reunidos em assembleia-geral de credores. Essa característica da recuperação judicial deve ser levada a sério pelos intérpretes, sob pena de desfigurar-se o instituto e, sobretudo, a função econômica que ele deve desempenhar.
Na antiga concordata, disciplinada pelo Dec.-lei 7.661/45, os credores não possuíam voz e voto. A decisão acerca da concordata era integralmente centrada no juízo falimentar. E esse sistema, conforme é consabido, não funcionava, tanto que foi substituído pelo novel instituto da recuperação judicial.
Em ambos os casos (concordata e recuperação), deve-se escolher entre conceder uma forma alternativa de reorganização da empresa ou liquidar-se a empresa em sede falimentar. Em outras palavras, a decisão envolve aprovar-se a recuperação ou rejeitar-se a recuperação e convolar-se a recuperação judicial (ou a antiga concordata) em falência. Essa decisão é tomada, ao menos em tese, levando-se em conta o valor da empresa reorganizada e o valor da empresa liquidada. Ou seja, faz-se uma análise da viabilidade econômica da empresa reorganizada e do seu valor, bem como do valor da mesma empresa liquidada. Os credores e stakeholders que se relacionam com a empresa optarão pela alternativa que maximize o valor da empresa, de modo a maximizar a satisfação dos interesses dos credores e stakeholders.
A diferença é que na concordata a decisão era confiada ao juiz, ao passo que na recuperação judicial ela é confiada aos credores. E qual a diferença entre as duas opções?
Um juiz, por mais qualificado que seja, jamais reunirá as informações necessárias acerca do valor da empresa reorganizada e do valor da empresa liquidada. Essas informações encontram-se espalhadas de um tal modo que nenhum indivíduo consega reuni-las e processá-las. Cada indivíduo que se relaciona com a empresa tem acesso a um fragmento das informações relativas ao valor da empresa. O conjunto de indivíduos que se relacionam com a empresa tem condições de formar um melhor retrato sobre o valor da empresa. Veja-se, eu disse um melhor retrato, e não um retrato perfeito. Por isso, ao confiar-se a decisão sobre a aprovação da recuperação judicial ou a sua convolação em falência a um amplo conjunto de indivíduos, assegura-se maiores probabilidades de se tomar uma melhor decisão.
O argumento até aqui desenvolvido é relativo à decisão de aprovar-se a recuperação judicial, e não à decisão de deferir o processamento da recuperação. No entanto, esse argumento demonstra que jamais apenas uma pessoa, seja o juiz, seja o perito por ele nomeado, terá condições de aferir se a empresa é ou não economicamente viável.
II – Em segundo lugar, não há como determinar-se, in limine, se uma empresa é economicamente viável ou inviável.
Esse ponto eu costumo ilustrar com recurso ao caso dos chamados buggy whip makers, os fabricantes de chicotes para charretes. No século XIX, nos EUA, havia aproximadamente 40 mil fabricantes de chicotes para charretes. Com a virada do século e o início da produção em massa de automóveis, as pessoas deixaram de andar de charretes e a demanda por chicotes caiu drasticamente.
Os fabricantes de chicotes entraram em crise, e seus credores tinham que decidir se as empresas valiam mais operando, após uma reorganização, ou liquidadas. Quando indagadas sobre qual o maior valor da empresa fabricante de chicote, se operando ou liquidada, a maioria das pessoas responde que, ante a ausência de demanda por chicotes, não faz sentido manter um fabricante de chicotes operando e, portanto, deve-se liquidá-lo. Entretanto, mesmo empresas que, num primeiro olhar, são economicamente inviáveis podem ter à sua frente uma administração talentosa capaz de encontrar um novo ramo para atuar, gerar valor e convencer os credores disso.
Ou seja, mesmo que uma empresa em crise fosse economicamente inviável, isso não deveria ser empecilho para que ela postulasse recuperação judicial e tivesse deferido o processamento de sua recuperação. A inviabilidade econômica (ou a incapacidade da administração da empresa em convencer os credores acerca da viabilidade econômica da empresa) deveria ser levada em conta apenas no momento de conceder-se, ou não, a recuperação judicial (ou, mais precisamente, de aprovar-se ou não o plano de recuperação).
III – Em terceiro lugar, nenhuma empresa pede recuperação judicial sem necessitar. Logo, se ela pede recuperação judicial é porque deve estar a necessitar.
O pedido de recuperação judicial acarreta severos impactos para a empresa em crise. Os mais relevantes são de ordem reputacional e regulatória. A recuperação judicial sinaliza que a empresa dificilmente conseguirá honrar obrigações decorrentes de novos contratos a crédito. Isto para não falar do risco de a recuperação judicial ser convolada em falência. Com efeito, a empresa que pede recuperação judicial sofre inequívocos efeitos reputacionais a reduzir suas opções de financiamento. A esses efeitos reputacionais ajuntam-se outros de ordem regulatória. Conforme a Resolução BCB 2.682, de 21 de dezembro de 1999, a classificação de risco das operações de crédito bancária com empresas em recuperação atinge o patamar mais elevado (art. 1º, IX, c/c art. 2º, da Res. BCB 2.682/1999). Esse fato conduz a que as instituições bancárias que concederem crédito à empresas em recuperação judicial são obrigadas a provisionar a integralidade do valor mutuado (art. 6º da Res. BCB 2.682/1999). Por conseguinte, um pedido de recuperação judicial aumenta significativamente o custo de financiamento bancário de empresas. Os demais credores operacionais da empresa em crise, conquanto não estejam sujeitos aos limites regulatórios das instituições financeiras, igualmente restringem o crédito de empresas em recuperação judicial, com o propósito de reduzir o prejuízo relativo ao ciclo de fornecimento que não foi pago pela empresa devedora. O raciocínio que orienta a decisão do fornecedor é simples: se a empresa não foi capaz de pagar o crédito relativo a um ciclo de fornecimento, ela provavelmente não será capaz de pagar valores relativos a novo ciclo de fornecimento de insumos a crédito. Por conseguinte, fornecedores limitam sensivelmente o crédito de empresa em recuperação judicial e passam a fornecer somente mediante pagamento antecipado.
Dadas as consequências de um pedido de recuperação judicial, a empresa que pede recuperação judicial muito provavelmente está em crise.
E se não estiver? Ou se estiver utilizando a recuperação judicial apenas estrategicamente, com o propósito de prejudicar credores, ou, pior, para desviar bens e fraudar credores?
Neste caso, deve-se deferir o processamento da recuperação judicial. Uma vez em recuperação judicial, amplia-se a possibilidade de os credores monitorarem a empresa devedora. Assim, se a empresa e sua administração atuarem de modo a prejudicar credores, poderá o juiz afastar a administração da empresa nos termos do art. 64 da LRF. Ademais, quanto pior for o comportamento da empresa e seus administradores, maior será a probabilidade de os credores rejeitarem o plano e de a recuperação ser convolada em falência.
Os atos praticados em violação à LRF, a exemplo dos indicados no art. 66 da LRF, serão nulos. E mesmo os que não forem nulos serão ineficazes perante a massa falida, em razão dos arts. 99, II, e 129 da LRF. Não se deve admitir a utilização estratégica da recuperação judicial com o propósito de desviar ativos de credores.
IV – Em quarto lugar, realizar-se qualquer teste de viabilidade econômica da empresa como requisito para o deferimento do processamento da recuperação judicial apenas retarda o deferimento do processamento da recuperação judicial. Esse retardamento pode ser decisivo para a irrecuperabilidade da empresa devedora.
No nosso sistema recuperacional, cujo modelo pretensamente foi importado do direito norte-americano, não se adotou a regra do automatic stay. (Aqui, aliás, retifico o quanto já escrevi noutra oportunidade no livro em co-autoria com Luiz Roberto Ayoub “<a href="http://direitorio.fgv.br/publicacoes/a-construcao-jurisprudencial-da-recuperacao-judicial-de-empresas">A construção jurisprudencial da recuperação judicial de empresas</a>“, em que afirmei haver automatic stay em nosso sistema).
No sistema recuperacional norte-americano, são suspensas todas as ações e execuções contra a empresa devedora a partir do momento do protocolo de distribuição da ação de recuperação judicial.
No sistema recuperacional brasileiro, as ações e execuções somente serão suspensas se e quando houver o deferimento do processamento da recuperação judicial. Ou seja, o stay é condicionado ao pronunciamento judicial. Portanto, no sistema brasileiro, há um conditional stay, para utilizar-se da expressão inglesa que denota uma suspensão condicional das ações e execuções.
Quanto maior a demora para suspender as ações e execuções, maior será a perda de valor operacional da empresa. Portanto, menores serão as possibilidades de preservação ou maximização do valor da empresa. Com efeito, o teste in limine acerca da viabilidade econômica da empresa vai contra o próprio princípio da preservação da empresa e conduz a consequências mais graves uma vez que no nosso sistema inexiste automatic stay.
A situação é análoga à do acidentado que chega ao hospital de pronto socorro buscando atendimento. Ao invés de ser prontamente atendido, somente será admitido a ingressar no hospital se for realizado um exame que demonstre que, apesar de acidentado, é um “paciente viável”. Mas quanto mais se demora para conduzir-se o teste de viabilidade, menor será a probabilidade de o paciente continuar viável.
V – Por fim, a prática de verificar-se, in limine, a viabilidade econômica da recuperação judicial cria distorções, como a ocorrida no caso Simbal/Darom. No caso, foi postulada recuperação judicial em litisconsórcio ativo. O juízo deferiu o processamento da recuperação. Essa decisão foi objeto de agravo de instrumento, que, dentre outros temas, sustentava ausência de interesse de agir, uma vez que não haveria crise econômico-financeira das empresas postulantes da recuperação judicial. O relator negou efeito suspensivo ao agravo. O agravante interpôs mandado de segurança, que foi <a href="http://www.jusbrasil.com.br/diarios/documentos/248517515/andamento-do-processo-n-1447171-3-mandado-de-seguranca-27-10-2015-do-tjpr">concedido</a> e, posteriormente, cassado.
No caso Simbal/Darom a análise da viabilidade econômica in limine foi realizada para dizer que, ante a inexistência de crise, não deveria ser deferido o processamento de recuperação judicial. Cotejado esse caso com a prática a que referia linhas acima, pode-se questionar, afinal:
Para ser deferido processamento da recuperação judicial a empresa não pode ser inviável?
Mas, se a empresa for viável, poderá obter deferimento do processamento da recuperação judicial?
Tanto uma prática quanto outra, em minha opinião, apenas demonstram que a análise da viabilidade econômica da empresa não deve ocorrer como requisito para o deferimento do processamento da recuperação.
A análise da viabilidade econômica da empresa deve ser realizada, pelos credores, em sede de assembleia-geral de credores, para decidir-se se o plano de recuperação será aprovado ou se, rejeitado, a recuperação judicial será convolada em falência.

Working with receipts

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JOTA

O que diz a Lei de recuperação judicial e falência

Uma empresa precisa ser economicamente viável para pedir recuperação judicial?

O que diz a Lei de recuperação judicial e falência