Michelle Machado

João Marcelo Lima

Stella Sarma

Penelope Hale

A transformação de modelos e práticas empresariais – resultante da progressiva globalização e digitalização da economia – apresenta novos desafios para a definição de mercados relevantes. O número crescente de varejistas que atua apenas com vendas online e o impacto cada vez maior dos canais online sobre os meios offline tem um papel importante na definição do mercado de produtos. Embora a distribuição online de produtos possa substituir a distribuição física para determinados consumidores e produtos, a questão relevante é se ela é uma substituição satisfatória para um número razoavelmente grande de clientes, para que <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/e-commerce-america-latina-regiao-precisa-regulacao-clara-flexivel-13022022">autoridades concorrenciais</a> considerem que ambos os canais competem no mesmo mercado relevante <a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>.
O objetivo deste artigo é 1) descrever como as autoridades antitruste da Europa (Comissão Europeia – CE) e do Brasil (Conselho Administrativo de Defesa Econômica – <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/cade">Cade</a>) vêm abordando a segmentação online/offline nos últimos anos e 2) analisar se a abordagem adotada em ambas as jurisdições – a qual, como visto abaixo, de alguma forma converge para endossar uma segmentação entre os canais online e offline – mereceria ser revisitada.
<h3>Abordagem no Brasil</h3>
O Cade concluiu, pela primeira vez, que as vendas online e offline devem ser avaliadas como mercados relevantes distintos ao analisar a aquisição da plataforma online Submarino pela Americanas, pelos seguintes motivos identificados à época (ver <a href="http://antigo.cade.gov.br/noticias/antigas/boletim-da-409a-sessao-ordinaria-do-cade">Processo 08012.011238/2006-37</a>): 1) limitações de acesso à internet; 2) falta de hábito de fazer compras online; 3) desafios de logística/distribuição (custos elevados) na grande maioria das cidades brasileiras.
Essas razões levaram o Cade a analisar, a partir de 2006, vendas online e offline de maneira segmentada, citando as razões acima como justificativas para assim proceder – sendo conclusão implícita dos casos pós-2006 que os motivos expostos acima permaneceriam válidos. Dito isso, o Cade deu margem à interpretação de que, em alguns casos após 2006, era provável que revisitaria sua abordagem de vendas online/offline no futuro <a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>.
Em 2014, o Cade revisitou, de maneira aprofundada, a segmentação entre vendas físicas e via internet em uma transação que envolveu os canais online e offline para venda de passagens aéreas, pacotes turísticos e outros produtos oferecidos pelo setor de lazer (Processo 08700.001483/2014-98) <a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>. Nos casos analisados depois de 2014, embora o Cade tenha continuado a adotar a segmentação online/offline <a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>, não reavaliou o mercado para verificar se as condições que justificavam a referida segmentação ainda seriam aplicáveis.
Dito isto, os formulários de notificação submetidos pelas requerentes em um número significativo dessas transações pós-2014 trazem argumentos no sentido de que a segmentação deveria ser abandonada devido a mudanças recentes no mercado, incluindo: 1) o aumento do hábito de showrooming: clientes visitam e usam dos serviços de lojas físicas e, depois, realizam a compra via internet a um preço mais baixo; 2) a <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/coluna-do-milton-seligman/o-desafio-do-comercio-eletronico-31082020">consolidação das compras online na cultura de consumo brasileira</a> – dados mostram que, ano após ano, cada vez mais clientes no Brasil optam por comprar online; 3) maior acesso à internet via smartphones ou internet banda larga; 4) melhorias na logística de distribuição dos produtos, reduzindo custos para que varejistas online alcancem os consumidores; 5) aumento das iniciativas de click &amp; collect, armários (lockers) e outras opções para que os clientes façam compras online e retirem seus produtos em lojas físicas.
<h3>Perspectiva da CE</h3>
Até hoje, o crescimento do e-commerce não levou a CE ou as autoridades nacionais de concorrência na Europa (ANCs) a abandonar, de forma generalizada, a distinção entre vendas online e offline como mercados distintos. A jurisprudência da CE geralmente observa uma distinção entre canais de vendas online e offline em vários segmentos (por exemplo, distribuição de produtos de varejo <a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>, serviços de agência de viagens <a href="#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a> e venda de livros <a href="#_ftn7" name="_ftnref7">[7]</a>). No entanto, a CE, de forma geral, deixou em aberto a definição de mercado relevante na dimensão produto.
Sem dúvida, o crescimento do <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/e-commerce">e-commerce</a> amplia a gama de possibilidades de escolha do consumidor, que pode comprar de qualquer varejista online cuja rede de distribuição alcance sua localização (seja esse varejista uma empresa nacional ou global). Dessa forma, consumidores podem se beneficiar de preços mais baixos, comparar produtos, ter acesso a mais informações, descobrir novos produtos e serviços e ter acesso a métodos de compra/venda mais rápidos graças a uma distribuição mais eficiente. Parece haver, portanto, pressão competitiva assimétrica causada pelas vendas online em estabelecimentos físicos (e não vice-versa), que deve ser considerada na definição do mercado.
Uma investigação setorial da CE cujo foco foi o e-commerce concluiu que a transparência de preços aumentou com o comércio online, possibilitando ao consumidor obter e comparar instantaneamente as informações sobre os produtos e preços via internet e mudar rapidamente de um canal (online/offline) para outro, gerando, assim, o chamado efeito carona (free riding). De qualquer forma, transparência possibilita a concorrência pela variável preço e, possivelmente, também a concorrência por outros fatores de escolha dos consumidores, tais como: qualidade, marca, inovação – o que afeta tanto as vendas online quanto as offline. Definir mercados de forma mais ampla, capturando ambos os canais, poderia endereçar a questão do efeito carona e assegurar a existência de incentivos para que varejistas invistam em serviços melhores – criando, assim, condições mais equânimes entre canais.
<h3>Panorama do e-commerce</h3>
A resposta à pergunta sobre como definir mercado relevante e se ambos os canais (online e offline) devem ser considerados separadamente depende das circunstâncias do caso concreto. No entanto, parece haver margem para ampliar a definição de mercado e considerar, com mais regularidade, que canais online e offline são parte do mesmo mercado relevante. Uma transação no setor de e-commerce que exigisse uma análise aprofundada por parte da autoridade concorrencial poderia ser uma boa oportunidade para que a CE e o Cade revisitem a segmentação online/offline, realizando um teste de mercado que abordasse a questão.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Em março de 2020, a CE lançou oficialmente uma avaliação da Comunicação Relativa à Definição do Mercado, de 1997, na qual reconheceu não haver referências explícitas à possibilidade de substituição entre canais online e offline. A avaliação observa que, dado o maior número de fornecedores alternativos disponíveis para os consumidores, pode ser difícil determinar se os segmentos de varejo online e offline devem ser considerados separadamente ou fazer parte do mesmo mercado. Os principais fatores a se considerar na definição de um mercado relevante – tanto no Brasil quanto na UE – incluem: (a) a dimensão do preço (os preços online são regularmente inferiores aos das lojas físicas; impossibilidade de comparação de preços entre os dois canais frente à convergência de preços); (b) uma melhor avaliação da qualidade/adequação pessoal do produto (há melhores possibilidades de avaliação em ambientes físicos); (c) qualidade do atendimento ao cliente (considerado superior nas lojas físicas, uma vez que, nelas, é possível ter assistência pessoal direta na decisão de compra) e confiança na marca; (d) prazos de entrega (as mercadorias compradas em lojas físicas estão disponíveis imediatamente, ou se há economia de tempo nas compras online) e os custos logísticos das compras online; (e) hábitos de consumo, comparabilidade da oferta e conveniência da experiência de compra online; e (f) estratégia dos players que, dependente do fato de estarem presentes tanto online como offline, podem limitar a estratégia de seus concorrentes.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Em decisão de 2012, referente a uma transação que envolvia Insinuante e Ricardo Eletro, por exemplo, o então Conselheiro Carlos Ragazzo – cujo voto liderou a decisão majoritária no caso – afirmou: “Embora seja possível imaginar que no futuro próximo por lojas físicas e o varejo por meio de lojas virtuais possam se constituir em um único mercado, o mesmo não é possível concluir para o presente ou curto prazo” (Processo nº 0812.004168/2010-47). Apesar disso, os casos subsequentes continuaram a replicar a segmentação online/offline, sem uma discussão/análise significativa sobre a compatibilidade dessa abordagem com a realidade do mercado.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Nesse caso, o Cade baseou-se nos resultados do teste de mercado que conduziu, e também em precedentes recentes (à época) da CE, para justificar sua decisão de analisar as vendas online e offline separadamente. Para o Conselho, esses resultados indicaram que, embora as vendas online possam exercer alguma pressão competitiva sobre as vendas offline, o fato é que o contrário não seria necessariamente verdade, uma vez que determinados serviços estariam disponíveis apenas em lojas físicas, e alguns clientes estavam acostumados a comprar em lojas físicas e, por isso, não seriam propensos a migrar para compras online.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Mais recentemente, por exemplo, a segmentação online/offline foi adotada pelo Cade ao analisar a aquisição do Zap Imóveis pela OLX. Ambas são plataformas ativas na publicidade online de imóveis no Brasil, e o Cade concluiu que a publicidade imobiliária offline não fazia parte do mercado em que essas plataformas atuavam (ver Processo nº. 08700.001796/2020-94).
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> Embora não tenha respondido se todos os canais de vendas de varejo formam um mercado de produtos, a análise da Comissão Europeia do caso <a href="https://nam10.safelinks.protection.outlook.com/?url=https%3A%2F%2Fec.europa.eu%2Fcompetition%2Fmergers%2Fcases%2Fdecisions%2Fm5721_20100216_20212_en.pdf&amp;data=04%7C01%7Cjoao.lima%40mattosfilho.com.br%7C86018e1245a04fd1b35708da1104e604%7C5212d1dc4e1e4d33bb4a8b58144952ce%7C0%7C0%7C637841010257511525%7CUnknown%7CTWFpbGZsb3d8eyJWIjoiMC4wLjAwMDAiLCJQIjoiV2luMzIiLCJBTiI6Ik1haWwiLCJXVCI6Mn0%3D%7C3000&amp;sdata=zLeyKu%2B2lwBb%2FGoNLJPNaf%2BbDNh4klLxZ%2By2SwyKLBk%3D&amp;reserved=0">Otto/Primondo Assets</a> (parágrafo 22) revelou que quanto mais padronizados forem os produtos em uma categoria, maior a probabilidade de que vendas online e offline (ou seja, compras via internet) possam pertencer ao mesmo mercado do produto relevante.
<a href="#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> Ver <a href="https://nam10.safelinks.protection.outlook.com/?url=https%3A%2F%2Fec.europa.eu%2Fcompetition%2Fmergers%2Fcases%2Fdecisions%2Fm7358_20141009_20310_3967190_EN.pdf&amp;data=04%7C01%7Cjoao.lima%40mattosfilho.com.br%7C86018e1245a04fd1b35708da1104e604%7C5212d1dc4e1e4d33bb4a8b58144952ce%7C0%7C0%7C637841010257355290%7CUnknown%7CTWFpbGZsb3d8eyJWIjoiMC4wLjAwMDAiLCJQIjoiV2luMzIiLCJBTiI6Ik1haWwiLCJXVCI6Mn0%3D%7C3000&amp;sdata=cHn%2BGc50ytCsuEgl7dCBvByPaXcTGWKAUK5WbxQvmPc%3D&amp;reserved=0">Dnata/Stella</a> (parágrafos 13 e 17), <a href="https://nam10.safelinks.protection.outlook.com/?url=https%3A%2F%2Fec.europa.eu%2Fcompetition%2Fmergers%2Fcases%2Fdecisions%2Fm7238_20140620_20310_3780010_EN.pdf&amp;data=04%7C01%7Cjoao.lima%40mattosfilho.com.br%7C86018e1245a04fd1b35708da1104e604%7C5212d1dc4e1e4d33bb4a8b58144952ce%7C0%7C0%7C637841010257355290%7CUnknown%7CTWFpbGZsb3d8eyJWIjoiMC4wLjAwMDAiLCJQIjoiV2luMzIiLCJBTiI6Ik1haWwiLCJXVCI6Mn0%3D%7C3000&amp;sdata=2cthnTZsaQlNqnNZqSWm5NCRshw%2Boq7aVKxjcpaZCk4%3D&amp;reserved=0">American Express Company/Qatar Holding/GBT</a> (parágrafo 24), <a href="https://nam10.safelinks.protection.outlook.com/?url=https%3A%2F%2Fec.europa.eu%2Fcompetition%2Fmergers%2Fcases%2Fdecisions%2Fm6163_20110530_20310_1852583_EN.pdf&amp;data=04%7C01%7Cjoao.lima%40mattosfilho.com.br%7C86018e1245a04fd1b35708da1104e604%7C5212d1dc4e1e4d33bb4a8b58144952ce%7C0%7C0%7C637841010257355290%7CUnknown%7CTWFpbGZsb3d8eyJWIjoiMC4wLjAwMDAiLCJQIjoiV2luMzIiLCJBTiI6Ik1haWwiLCJXVCI6Mn0%3D%7C3000&amp;sdata=%2Fd%2FWycnSUVGm35wPk5CH7NvOeB%2BWmHuV4k7WpK0%2BUls%3D&amp;reserved=0">Axa/Permira/Opodo/Go Voyages/Edreams</a> (parágrafos 19, 21 a 28) e <a href="https://nam10.safelinks.protection.outlook.com/?url=https%3A%2F%2Fec.europa.eu%2Fcompetition%2Fmergers%2Fcases%2Fdecisions%2Fm5996_20110106_20330_1583860_EN.pdf&amp;data=04%7C01%7Cjoao.lima%40mattosfilho.com.br%7C86018e1245a04fd1b35708da1104e604%7C5212d1dc4e1e4d33bb4a8b58144952ce%7C0%7C0%7C637841010257355290%7CUnknown%7CTWFpbGZsb3d8eyJWIjoiMC4wLjAwMDAiLCJQIjoiV2luMzIiLCJBTiI6Ik1haWwiLCJXVCI6Mn0%3D%7C3000&amp;sdata=CaK3rpYrqxOZ0iYNxZPGu8er6GV2XsrYyE6po1Dn76g%3D&amp;reserved=0">Thomas Cook/Travel Business of co-operative group/Travel Business of Midlands Society</a> (parágrafos 16, 21 a 28), que consideraram uma subsegmentação entre vendas online e offline. Ver também <a href="https://nam10.safelinks.protection.outlook.com/?url=https%3A%2F%2Fec.europa.eu%2Fcompetition%2Fmergers%2Fcases%2Fdecisions%2Fm8862_870_3.pdf&amp;data=04%7C01%7Cjoao.lima%40mattosfilho.com.br%7C86018e1245a04fd1b35708da1104e604%7C5212d1dc4e1e4d33bb4a8b58144952ce%7C0%7C0%7C637841010257355290%7CUnknown%7CTWFpbGZsb3d8eyJWIjoiMC4wLjAwMDAiLCJQIjoiV2luMzIiLCJBTiI6Ik1haWwiLCJXVCI6Mn0%3D%7C3000&amp;sdata=WgT9HidA%2B4EDwEu06oyQwsJui%2FYwiZDYPIARQ%2BJZt0U%3D&amp;reserved=0">GBT/HRG</a> (parágrafos 29 a 34), que considerou os serviços online e offline como parte do mesmo mercado.
<a href="#_ftnref7" name="_ftn7">[7]</a> Ver <a href="https://nam10.safelinks.protection.outlook.com/?url=https%3A%2F%2Fec.europa.eu%2Fcompetition%2Fmergers%2Fcases%2Fdecisions%2Fjv45_en.pdf&amp;data=04%7C01%7Cjoao.lima%40mattosfilho.com.br%7C86018e1245a04fd1b35708da1104e604%7C5212d1dc4e1e4d33bb4a8b58144952ce%7C0%7C0%7C637841010257355290%7CUnknown%7CTWFpbGZsb3d8eyJWIjoiMC4wLjAwMDAiLCJQIjoiV2luMzIiLCJBTiI6Ik1haWwiLCJXVCI6Mn0%3D%7C3000&amp;sdata=cNibRQqCzmMnyC3LBa%2BTfxyImdSqlC0g3twwVj9O8ts%3D&amp;reserved=0">Bertelsmann/Kooperativa Förbundet/Bol Nordic</a> (parágrafo 22), <a href="https://nam10.safelinks.protection.outlook.com/?url=https%3A%2F%2Fec.europa.eu%2Fcompetition%2Fmergers%2Fcases%2Fdecisions%2Fm2978_20040107_600_en.pdf&amp;data=04%7C01%7Cjoao.lima%40mattosfilho.com.br%7C86018e1245a04fd1b35708da1104e604%7C5212d1dc4e1e4d33bb4a8b58144952ce%7C0%7C0%7C637841010257355290%7CUnknown%7CTWFpbGZsb3d8eyJWIjoiMC4wLjAwMDAiLCJQIjoiV2luMzIiLCJBTiI6Ik1haWwiLCJXVCI6Mn0%3D%7C3000&amp;sdata=yuITrBzhAfssiWi0E8jNS%2Bn33jcnTPOAGHfYmTsmgyk%3D&amp;reserved=0">Lagardère/Natexis/VUP</a> (parágrafos 298 a 295) e <a href="https://nam10.safelinks.protection.outlook.com/?url=https%3A%2F%2Fec.europa.eu%2Fcompetition%2Fmergers%2Fcases%2Fdecisions%2Fm6543_20120507_20310_3139933_EN.pdf&amp;data=04%7C01%7Cjoao.lima%40mattosfilho.com.br%7C86018e1245a04fd1b35708da1104e604%7C5212d1dc4e1e4d33bb4a8b58144952ce%7C0%7C0%7C637841010257355290%7CUnknown%7CTWFpbGZsb3d8eyJWIjoiMC4wLjAwMDAiLCJQIjoiV2luMzIiLCJBTiI6Ik1haWwiLCJXVCI6Mn0%3D%7C3000&amp;sdata=Ig%2FvniFZIXLzbe6F4lr%2FAgfFN9Hnhg%2Bs%2FFBc%2BjyPCkY%3D&amp;reserved=0">Ahold/Flevo</a> (parágrafos 13 e 16), nos quais a Comissão Europeia segmentou os canais de vendas online e offline. Ver também <a href="https://nam10.safelinks.protection.outlook.com/?url=https%3A%2F%2Fec.europa.eu%2Fcompetition%2Fmergers%2Fcases%2Fdecisions%2Fm4611_20071015_20212_en.pdf&amp;data=04%7C01%7Cjoao.lima%40mattosfilho.com.br%7C86018e1245a04fd1b35708da1104e604%7C5212d1dc4e1e4d33bb4a8b58144952ce%7C0%7C0%7C637841010257355290%7CUnknown%7CTWFpbGZsb3d8eyJWIjoiMC4wLjAwMDAiLCJQIjoiV2luMzIiLCJBTiI6Ik1haWwiLCJXVCI6Mn0%3D%7C3000&amp;sdata=vTbgMBhcIpQWnU8orMqYNlZzQGhn812xrFFTj3HTRFc%3D&amp;reserved=0">Egmont/Bonnier</a> (parágrafo 13), caso em que a Comissão Europeia partiu desse ponto de vista e identificou um mercado único para todas as vendas de livros a consumidores finais, e <a href="https://nam10.safelinks.protection.outlook.com/?url=https%3A%2F%2Fec.europa.eu%2Fcompetition%2Fmergers%2Fcases%2Fdecisions%2Fm6789_20130405_20310_3146409_EN.pdf&amp;data=04%7C01%7Cjoao.lima%40mattosfilho.com.br%7C86018e1245a04fd1b35708da1104e604%7C5212d1dc4e1e4d33bb4a8b58144952ce%7C0%7C0%7C637841010257511525%7CUnknown%7CTWFpbGZsb3d8eyJWIjoiMC4wLjAwMDAiLCJQIjoiV2luMzIiLCJBTiI6Ik1haWwiLCJXVCI6Mn0%3D%7C3000&amp;sdata=8bppj3KjaL%2BqAR6H%2B20zgVgJg3B%2FTdLB4zr4ZUB8O3o%3D&amp;reserved=0">Bertelsmann/Pearson/Penguin Random House</a> (parágrafo 29), no mesmo sentido.

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JOTA

Parece haver margem para considerar que canais online e offline são parte do mesmo mercado relevante

Um novo olhar para a definição de mercado em e-commerce

E-commerce: parece haver margem para ampliar a definição de mercado e considerar que canais online e offline são parte do mesmo mercado