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Virgílio Afonso da Silva

Robert Alexy, o mais importante teórico do direito da Alemanha e certamente um dos juristas mais importantes do mundo, morreu no último dia 5 de setembro, poucos dias antes de completar 81 anos.
Alexy nasceu em 9 de setembro de 1945, em Oldenburg, no estado da Baixa-Saxônia, em uma Alemanha em ruínas, apenas quatro meses após o fim da Segunda Guerra Mundial. Estudou direito na tradicional Universidade de Göttingen, onde também fez seu doutorado (1976) e sua habilitação (1984),<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a> ambos sob a orientação de Ralf Dreier.
Como exigem as normas universitárias alemãs, iniciou sua carreira docente em universidade distinta daquela onde defendera sua tese de habilitação. Após breves períodos como professor substituto nas universidades de Regensburg e de Kiel, Alexy obteve a cátedra de filosofia do direito e direito público nesta última universidade, em 1986.
<a href="https://conteudo.jota.info/marketing-lp-newsletter-ultimas-noticias?utm_source=jota&amp;utm_medium=lp&amp;utm_campaign=23-09-2024-jota-lp-eleicoes-2024-eleicoes-2024-none-audiencias-none&amp;utm_content=eleicoes-2024&amp;utm_term=none">Assine gratuitamente a newsletter Últimas Notícias do JOTA e receba as principais notícias jurídicas e políticas do dia no seu email</a>
Raros são os juristas na Alemanha cujas teses de doutorado e habilitação, escritas ainda no começo de suas carreiras, são lidas por um público mais amplo e continuam a ser citadas passados alguns anos de sua publicação. Na maioria das vezes, e na melhor das hipóteses, a repercussão dessas teses fica limitada ao seu momento de elaboração, para depois caírem no esquecimento. Alguns poucos têm o privilégio de ver ou uma ou outra de suas duas monografias acadêmicas continuar a ser lida e debatida por certo tempo. O caso de Alexy é absolutamente excepcional. Não apenas uma, mas ambas as suas monografias acadêmicas, escritas ainda antes de sua carreira docente ter início, continuam a ser lidas, debatidas, traduzidas e citadas por acadêmicos e tribunais, no mundo inteiro.
Embora excepcional, não surpreende que tenha sido assim, porque estamos falando dos livros Teoria da Argumentação Jurídica e Teoria dos Direitos Fundamentais.
Sua Teoria da Argumentação Jurídica tem como objetivo geral responder a uma pergunta que continua tão atual quanto há 50 anos: o que se pode entender como argumentação jurídica racional? Como o próprio Alexy ressalta na introdução do seu livro, indagar o que é argumentação racional em geral e o que é argumentação jurídica racional não são questões que interessam apenas a teóricos ou filósofos do direito. São também relevantes aos operadores do direito e, na verdade, dizem respeito a todos os cidadãos que participam da vida pública.
O pressuposto, também tão atual quanto há 50 anos, é o de que “não apenas o caráter do direito como ciência, mas também a legitimidade das decisões judiciais dependem da possibilidade de uma argumentação jurídica racional”.<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a> A frequente necessidade de juízos e valorações extrajurídicos não altera esse pressuposto. Pelo contrário, torna-o ainda mais relevante e coloca no centro do debate a relação entre a argumentação prática geral e a argumentação especificamente jurídica.
Ao longo do livro, Alexy desenvolve regras concretas e específicas acerca dessa relação, com o intuito de guiar o intérprete e o aplicador do direito e fornecer subsídios sólidos para a criação de uma verdadeira teoria do discurso jurídico racional.
Apesar do enorme sucesso de sua Teoria da Argumentação Jurídica, incorporada à coleção acadêmica de ciências humanas mais importante da Alemanha, da editora Suhrkamp, a obra mais importante de Alexy ainda estava por vir: a Teoria dos Direitos Fundamentais.
Fruto de sua tese de habilitação, a Teoria dos Direitos Fundamentais é mais conhecida pela famosa distinção entre princípios e regras. Contudo, embora importante, essa é apenas uma pequena parte de uma obra monumental. Trata-se de uma teoria ampla sobre a natureza, a estrutura e o valor das normas de direitos fundamentais em um Estado constitucional.
Um de seus principais fundamentos é o pressuposto de que direitos fundamentais têm um âmbito de proteção amplo, que protege mais ações e posições jurídicas do que tradicionalmente se costuma supor. Na terminologia criada por Alexy, as normas de direitos fundamentais têm em geral a estrutura de princípios e são mandamentos de otimização, isto é, normas que exigem que algo seja realizado na maior medida possível, diante das condições fáticas e jurídicas existentes.
Essa amplitude de escopo e a demanda por otimização necessariamente aumentam os casos de potenciais colisões entre direitos fundamentais, sendo então necessário reconhecer que esses direitos podem ser restringidos em algumas situações. Contudo, ao contrário do que se poderia supor, aceitar que direitos fundamentais podem ser restringidos não implica enfraquecê-los. Implica tornar essas restrições explícitas e mais sujeitas a controle.
Nesse ponto, o teste de proporcionalidade desempenha um papel central, razão pela qual Alexy sustenta que seu conceito de mandamento de otimização e o teste de proporcionalidade se implicam mutuamente. Tendo como base essa estrutura, o livro se propõe a reconstruir os direitos fundamentais em suas diversas espécies, com capítulos dedicados aos direitos de liberdade, de igualdade, aos direitos a prestações estatais, entre outros.
A Teoria dos Direitos Fundamentais foi traduzida para o espanhol em 1993 e teve imediata recepção na América Latina. Em 2002, foi publicada uma tradução inglesa, ampliando definitivamente o alcance global do livro. Em 2008, foi publicada a tradução brasileira.<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a> A Teoria dos Direitos Fundamentais é provavelmente a obra jurídica estrangeira mais citada na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal nas últimas décadas. E Robert Alexy, o autor estrangeiro mais presente nessa jurisprudência.
Alexy ainda publicou uma terceira monografia, intitulada Conceito e Validade do Direito, na qual defende uma concepção nãopositivista do direito e uma conexão necessária entre direito e moral, fortemente influenciada pelas ideias de Gustav Radbruch.
Em um mundo no qual publicações acadêmicas costumam ter um “prazo de validade” relativamente curto, no qual o interesse por trabalhos publicados há mais de um par de anos é cada vez menor, o longo e contínuo interesse pela obra de Robert Alexy claramente a qualifica como uma obra clássica, que, por isso, continuará a ser lida, debatida, citada e traduzida para outros idiomas além dos 23 para os quais já foi traduzida.<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>
Apesar do inegável prestígio conquistado, Robert Alexy sempre foi um homem comedido e não deslumbrado. Conciliava convites para dar aulas e palestras no mundo inteiro e receber títulos de doutor honoris causa de dezenas de universidades, de um lado, com tarefas de cuidado familiar, suas aulas para estudantes de graduação na Faculdade de Direito da Universidade de Kiel e a orientação de seus doutorandos e doutorandas, de outro.
Como bem resumiu Matthias Jestaedt, por ocasião do septuagésimo aniversário de Robert Alexy: “a pessoa ‘por trás’ da teoria está longe de seguir as tendências da moda e não corresponde de forma alguma às expectativas atuais da política científica em relação a uma estrela da ciência, algo que ele sem dúvida é. [...] Apesar de todo o reconhecimento e dos seguidores, que o consagraram como o jurista alemão mais famoso, mais lido e mais discutido do mundo, ele não se deixa seduzir pelo papel de guru acadêmico”.<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>
E também se engana quem supõe que Alexy era um daqueles teóricos do direito enfurnados em suas teorias, autor de textos herméticos, sem qualquer compromisso com clareza e sem capacidade didática, que encarava seus estudantes do alto de sua torre de marfim. Quem já leu qualquer de seus trabalhos pode reconhecer uma quase obsessão pela clareza analítica.
No que diz respeito à sua capacidade didática, seja nas aulas de filosofia do direito, seja nas de direito constitucional, um episódio ocorrido na segunda metade dos anos 1990 pode revelar o que os estudantes pensavam sobre seu professor. Na ocasião, Alexy havia recebido um convite para se transferir para a Universidade de Göttingen, onde havia estudado, feito doutorado e habilitação. Além de retornar à sua alma mater, o convite tinha um componente pessoal importante: Alexy seria o sucessor de seu mestre, Ralf Dreier.
Tudo parecia indicar que ele trocaria Kiel por Göttingen. Diante dessa possibilidade, os estudantes de Kiel não tiveram dúvidas: organizaram protestos para exigir que a Universidade de Kiel fizesse de tudo para manter um de seus melhores professores no seu quadro docente. Deu certo! Alexy ficou e os estudantes da Universidade de Kiel tiveram o privilégio de ter aulas por mais duas décadas com alguém que não apenas era um dos juristas mais importantes do mundo, mas também um incomparável docente em sala de aula.
Robert Alexy foi meu orientador no doutorado e eu tive a honra e o prazer de conviver com ele nos quase quatro anos em que morei em Kiel. Por isso, eu gostaria de dar também um breve depoimento pessoal, depoimento que eu felizmente tive a oportunidade de compartilhar, diante do próprio Alexy, em cerimônia que celebrou o seu octogésimo aniversário, em setembro de 2025, na Universidade de Kiel.
Desde a primeira conversa que tive com ele, antes mesmo de me tornar seu doutorando, algumas coisas me chamaram a atenção: a disposição para o diálogo, o prazer em debater, a rejeição de argumentos de autoridade e uma incomparável capacidade analítica. Aprendi com ele o valor do debate – sério, vigoroso e também respeitoso – na vida acadêmica. Os colóquios de doutorandos em sua cátedra eram aquelas oportunidades imperdíveis nas quais colocávamos nossas ideias à prova, sentindo-nos ao mesmo tempo intimidados e felizes com as críticas dos colegas. Após os colóquios íamos todos jantar em sua casa (o menu era sempre o mesmo e os cozinheiros éramos nós; e lavar a louça também era tarefa nossa).
Quando me tornei professor na Universidade de São Paulo, imediatamente decidi que um fórum de debates como aquele teria que fazer parte da minha vida acadêmica. E assim tem sido nos últimos 20 e poucos anos. Sem Alexy, provavelmente o seminário de pesquisa do grupo Constituição, Política &amp; Instituições nem existiria. Todas as quartas-feiras de manhã, quando nos reunimos na Faculdade de Direito da USP para debater o texto de algum dos integrantes do grupo, um pouco de Robert Alexy está presente. Sempre estará.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> A tese de habilitação é similar à tese de livre-docência, ainda existente em algumas universidades brasileiras. Trata-se de monografia elaborada após o doutorado. Durante muito tempo, foi pré-requisito para a obtenção da cátedra em faculdades de direito na Alemanha. Embora atualmente seja possível alcançar a cátedra sem a habilitação, são raros os casos em que isso ocorre.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Robert Alexy, Theorie der juristischen Argumentation: Die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Begründung, 3. ed., Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1996, p. 15.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Tradução espanhola: Teoría de los derechos fundamentales, trad. Ernesto Garzón Valdés, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993. Em 2008, foi publicada uma nova tradução, de Carlos Bernal Pulido, pela mesma editora. Tradução inglesa: A theory of constitutional rights, trad. Julian Rivers, Oxford: Oxford University Press, 2002. Tradução brasileira: Teoria dos direitos fundamentais, trad. Virgílio Afonso da Silva, São Paulo: Malheiros, 2008.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Obras de Alexy já foram traduzidas para idiomas como o árabe, búlgaro, chinês, coreano, croata, eslovaco, esloveno, espanhol, estoniano, finlandês, francês, inglês, italiano, japonês, lituano, polonês, português, romeno, russo, sérvio, sueco, tcheco e ucraniano.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> Matthias Jestaedt, “Glückwunsch: Robert Alexy 70 Jahre alt”, JuristenZeitung 70:17 (2015), p. 823.

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