Andre Bogossian

No dia 24 de maio, foi aprovado o <a href="https://www.congressonacional.leg.br/materias/medidas-provisorias/-/mpv/151449">projeto de lei de conversão da MP 1089</a>, posteriormente convertida na Lei 14.368/2022, e que trata, fundamentalmente, de regras relativas ao setor de aviação. No “bagageiro” do projeto de lei de conversão estava o artigo 5º, verdadeiro “jabuti” que propõe alterações à <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2017/lei/l13448.htm">Lei 13.448</a>, de 5 de junho de 2017 (fruto da conversão da MP 752), que institui procedimento específico para devolução consensual e relicitação de contratos de concessão federais nos setores aeroportuário, ferroviário e rodoviário.
Trata-se de mais um exemplo do uso de medidas provisórias e/ou de sua conversão em lei, para viabilizar — no jargão setorial, para “dar conforto” a — soluções que já eram permitidas pelo ordenamento jurídico, mas que necessitariam de maior institucionalização em virtude de (em reação a) certas interpretações do <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/tcu">Tribunal de Contas da União</a> (TCU) a respeito das normas vigentes. Além da MP 752 e da conversão da MP 1089, que versam sobre o procedimento de relicitação, destaca-se também a MP 800, que tentou sem sucesso institucionalizar procedimentos para a reprogramação de investimentos em contratos de parceria.
Todas originalmente cuidam de contratos que acumularam desequilíbrios econômico-financeiros não saneados, que levaram à incapacidade dos concessionários para adimplir as obrigações assumidas originalmente, o que, por sua vez, nos trouxe à relicitação.
A extinção antecipada dos contratos sempre pode ser amparada na previsão do artigo 79, II, da <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm">Lei 8.666/1993</a> de “rescisão amigável” dos contratos administrativos, entre os quais são espécie as concessões. Contudo, diante do ônus de fundamentar uma rescisão sem procedimento específico previsto e diante da inefetividade das ferramentas existentes reinava a inércia em prejuízo dos usuários que sofriam com a degradação dos serviços.
Não por outra razão a MP 752 e a Lei 13.448/2017 definem “procedimentos” para a devolução e relicitação de contratos de parceria. Não houve inovação no sentido material, mas somente para dar forma a um procedimento que viabilizasse uma solução que somente não era realizada pela “paralisia” administrativa e regulatória nos setores de infraestrutura<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>.
Todavia, transcorreram cinco anos sem a conclusão de qualquer devolução das concessões que o solicitaram, e a inclusão do artigo 5º no processo de conversão da MP 1089 na Lei 14.368/22 vem agora como uma tentativa pontual de destravar os processos de devolução e relicitação.
Em grande medida trata-se de resposta a um entendimento inicialmente esposado pelo TCU no processo que é considerado o “precedente” que irá balizar as demais análises, o relativo ao aeroporto de São Gonçalo do Amarante. O TCU havia sobrestado a discussão para esclarecimentos sobre o cálculo e forma de pagamento das indenizações devidas, determinando que a área técnica do tribunal somente avaliaria a documentação relativa ao processo após “o protocolo do levantamento conclusivo do cálculo das indenizações”.
Levado às últimas consequências, o argumento de que não pode haver relicitação com parcelas ainda controvertidas, o efeito imediato seria inviabilizar relicitações para as concessões que possuem alguma disputa arbitral em curso discutindo pleitos de reequilíbrio econômico-financeiro. Ou seja, para a grande maioria das concessões. Somente com o fim das arbitragens os valores apurados a título de reequilíbrio seriam somados ao montante referente à parcela não amortizada de investimentos “em bens reversíveis”, que também devem ser definidos na via arbitral.
O acréscimo na MP convertida dos §§ 4º e 5º ao art 15 da Lei 13.448/17 tenta ratificar a possibilidade de pagamento complementar pelo governo federal (em relação aos valores indenizatórios objeto de controvérsia), hipótese que já era possível em relação às verbas devidas a título de reequilíbrio, não contidas no art 15, §3º da Lei 13.448/17.
Ainda que possa ter havido uma alteração no entendimento inicial e o plenário do TCU seja favorável à continuidade das relicitações no mencionado processo, que se encontra pendente de julgamento pelo após pedido de vista na sessão do dia 1º de junho, o temor de um precedente adverso parece ter motivado a nova intervenção por via legislativa.
As mensagens que são transmitidas com esses movimentos são duas: a primeira de reforço da percepção de impotência frente à possibilidade de adoção pelo TCU de interpretação contrária. Até as agências reguladoras, autarquias especiais dotadas de independência, não raro demonstram paralisia diante da eminência controladora mesmo em matérias centrais ao exercício da função regulatória — o que talvez diga mais sobre a (in)adequação dos critérios teóricos tradicionalmente usados para atribuir a qualidade de independência a essas entidades no presente estágio de desenvolvimento do direito administrativo brasileiro.
Em segundo lugar, que ainda há espaço para aprimoramentos no que se refere à constante busca de estabilidade no direito da infraestrutura. Diante de um impasse a respeito da determinação do conteúdo normativo de dado texto jurídico, a solução parece ser sempre a de criar novas normas, como se não pudesse haver novos pontos de indeterminação e disputa a seu respeito, em um loop eterno.
Em suma (e sem entrar no mérito das normas, que aguardam a sanção ou veto presidencial): o jabuti da indenização na relicitação no “bagageiro” da conversão da MP 1089 na Lei 14.368/22 é mais uma lembrança de que os riscos institucionais e regulatórios infelizmente são ainda os principais fatores de insegurança (jurídica) — desafios a superar para que o programa de concessões brasileiro finalmente alcance voo de cruzeiro.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Como relata Vera Monteiro em sua pesquisa na Blavatnik School of Government da Universidade de Oxford.  <a href="https://www.bsg.ox.ac.uk/blog/why-public-managers-brazil-are-feeling-paralysed">https://www.bsg.ox.ac.uk/blog/why-public-managers-brazil-are-feeling-paralysed</a>.

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JOTA

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