Diogo Ferraz

“Jabuti não sobe em árvore. Se você encontrar um, pode saber que alguém o colocou lá”. Utilizada para ilustrar uma situação em que algo se encontra onde não deveria naturalmente estar, essa expressão é há muito associada à rotineira prática legislativa brasileira de, durante os trâmites de conversão de uma Medida Provisória em Lei, buscar inserir matérias completamente estranhas àquela inicialmente tratada na respectiva MP.
Esta é a exata situação da Medida Provisória n° 898/2019. Originalmente editada com apenas 2 artigos e com a exclusiva finalidade de criar uma espécie de 13o salário para os beneficiários do Programa Bolsa Família, especificamente no ano de 2019, a referida MP vem sendo turbinada em sua tramitação no Congresso Nacional. Com resultado, tem-se um Projeto de Lei de Conversão (n° 3/2020) com nada menos do que 13 artigos, divididos da seguinte forma:
(a) o art. 1o enuncia as matérias a serem tratadas na Lei;
(b) o art. 2° torna permanente o mencionado 13o salário do Bolsa Família;
(c) o art. 3° estabelece que o BPC, garantia de 1 salário mínimo à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 anos ou mais que não possuam meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família, também passa a ter uma espécie de 13o salário;
(d) os arts. 4°, 5° e 6o alteram drasticamente a tributação do IR nos fundos de investimento fechados;
(e) os arts. 7o e 8° excepcionam determinados tipos de fundos de investimento e os investimentos de instituições financeiras das novas regras veiculadas nos arts. 4°, 5° e 6°;
(f) os arts. 9°, 10 e 11 alteram, também drasticamente, a tributação do IR nos fundos de investimento em participações (FIP);
(g) o art. 12 condiciona o pagamento dos 13os salários do Bolsa Família e do BPC em 2020 à aprovação de crédito suplementar pelo Congresso Nacional;
(h) o art. 13 dispõe sobre a entrada em vigor da Lei.
<a href="https://conteudo.jota.info/jota-pro-crise?utm_source=info&amp;utm_medium=jota%20info&amp;utm_campaign=pro%20crise%20info" target="_blank" rel="noopener noreferrer"><img class="aligncenter wp-image-239686 size-full" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/03/whatsapp-image-2020-03-30-at-19-29-03.jpeg" alt="" width="400" height="400" /></a>
Os aspectos materiais do novo regime tributário proposto pelos arts. 4° a 11 vão desde a tributação retroativa dos rendimentos acumulados pelos fundos fechados e por determinados FIPs; passam pela tributação periódica dos rendimentos produzidos pelos fundos fechados, ainda que o investidor não tenha disponibilidade sobre tais rendimentos; pela antecipação da incidência do IR para o momento em que o FIP alienar o ativo investido, independentemente de o eventual ganho ser disponibilizado ao investidor; e chegam à equiparação de certos FIPs às pessoas jurídicas para fins tributários.
A despeito das justificativas constantes do parecer do relator na Comissão Mista para esse novo regime tributário (“reduzir as distorções existentes entre as aplicações em fundos de investimento”, “aumentar a arrecadação federal”, “forte planejamento tributário” nos fundos fechados), esses aspectos já mereceriam severas críticas jurídicas (e.g., adequação aos princípios da irretroatividade e da capacidade contributiva e à própria hipótese de incidência do IR) e econômicas (efeitos sobre uma atividade que movimenta bilhões de reais por ano, os quais, no caso dos FIPs, necessariamente têm relação com atividades produtivas, não especulativas), que exigiriam a dedicação de um ou mais artigos sobre o tema.
Contudo, aqui quero tratar de algo mais sensível em termos de Estado Democrático de Direito: a total falta de pertinência ou congruência entre o regime tributário aplicável a fundos de investimento e a ampliação de benefícios sociais, matéria original – e exclusiva – da MP.
Como se pode perceber facilmente, abstraindo os dispositivos que elencam as matérias tratadas e versam sobre a sua vigência (arts. 1º e 13), dos 12 artigos do Projeto de Lei, apenas os arts. 2° e 12 têm relação direta com a matéria originalmente objeto da MP n° 898/2019. Com certa flexibilidade, pode-se dizer que também há alguma pertinência temática no art. 3°, pois, embora trate de outro benefício social, segue a mesma lógica de concessão de um tipo de 13o salário aos seus beneficiários.
Por outro lado, os demais 8 artigos do Projeto não possuem qualquer vínculo, especialmente jurídico, com o tema original da MP em tela. Afinal, o regime tributário aplicável aos fundos fechados e aos FIPs não guarda a mais remota pertinência ou congruência com a ampliação de benefícios sociais. Mesmo o elemento de conexão superficialmente apresentado no mencionado parecer do relator (“compensar a despesa obrigatória de caráter continuado”) é juridicamente insustentável, ante à regra geral constitucional que veda a vinculação do produto de arrecadação dos impostos a despesas predeterminadas (art. 167, IV, CF/88).
Eis, portanto, um clássico “jabuti” a que me referi no início. Um autêntico contrabando legislativo, pelo qual o regramento de uma matéria extremamente complexa e com imprevisíveis implicações econômicas é inserido em um processo legislativo extraordinário iniciado com um objeto completamente diferente. No caso da tributação de fundos fechados, isto ganha contornos ainda mais graves, uma vez que essa tributação já foi objeto de uma MP não convertida em Lei (MP n° 806/2017) e é tratada em pelo menos dois Projetos de Lei que, pelas vias legislativas ordinárias, encontram-se estagnados (PLS n° 336/2018 e PL n° 10.638/2018).
Ao inserir uma alteração radical no regime tributário dos fundos fechados e dos FIPs no Projeto de Lei de Conversão de uma MP que foi concebida para disciplinar matéria totalmente distinta, tenta-se pegar carona em um procedimento legislativo abreviado, para contornar os obstáculos que foram democraticamente impostos a iniciativas anteriores que nasceram (estas, sim!) com o propósito de introduzir essa mesma alteração. E tudo em evidente prejuízo à qualidade do debate que deve preceder a uma mudança de tal envergadura, uma vez que essa estratégia impede a análise das comissões temáticas das casas legislativas; inviabiliza a realização de audiências públicas; restringe a discussão ao curto prazo de tramitação de uma MP; etc.
Mentes mais tolerantes poderiam entender essa tática legislativa como sendo o jogo (mal) jogado. Mas isto não é verdade, por uma razão simples: em 2015, na ADI n° 5127, o STF declarou a inconstitucionalidade dessa prática, por ofensa ao princípio democrático e ao devido processo legislativo.
A lógica da Suprema Corte foi tão singela quanto correta: admitir a introdução de “jabutis” em MPs “significa conferir ao parlamentar a titularidade de iniciativa para, esquivando-se do procedimento para aprovação das leis ordinárias, submeter propostas legislativas avulsas ao rito dos projetos de lei de conversão, aproveitando-se da tramitação de medida provisória sobre outra matéria”.
Nos dizeres da Corte, “[s]em embargo da indiscutível relevância adquirida pelas medidas provisórias na ordem política atual, muitas vezes funcionando, entre choques e consensos, como verdadeiros mecanismos de acoplamento de agendas entre o Poder Executivo e o Poder Legislativo, não há como perder de vista que não traduzem o procedimento típico e ordinário previsto na Constituição para a produção de normas jurídicas gerais e abstratas para regular as condutas individuais”.
Nesse sentido, a inclusão de matéria nova durante a tramitação de uma MP surge ilegítima ainda que ela não esteja sujeita à reserva de iniciativa do Presidente da República, porque, mesmo nesses casos, aquela matéria “em momento algum foi tida pelo Poder Executivo como dotada de relevância e urgência justificadoras da adoção de medida provisória”. Além disso, como já sinalizado, esse contrabando legislativo denota “procedimento marcadamente antidemocrático, na medida em que, intencionalmente ou não, subtrai do debate público e do ambiente deliberativo próprios ao rito ordinário dos trabalhos legislativos a discussão sobre as normas que irão regular a vida em sociedade”.
Veja-se que tal acórdão parece dotado de capacidade mediúnica, ao identificar que essas tentativas de contornar o rito legislativo ordinário “prejudicam o exame aprofundado e cuidadoso do direito novo proposto e têm como consequência a eventual aprovação de ‘regras que não seriam jamais aprovadas pelo Parlamento em deliberação normal’”, situação na qual a alteração na tributação de fundos fechados e de FIPs se encaixa perfeitamente, dado que tal matéria jamais logrou avançar pelas vias ordinárias, como visto anteriormente.
Devo registrar que, apesar de ter sido contundente na fixação da impossibilidade de introdução de matérias novas no processo de conversão de uma MP em Lei, o STF foi até benevolente com o Poder Legislativo, uma vez que estabeleceu que o entendimento ali firmado somente seria aplicável a leis promulgadas após o referido julgamento. E parece que, nem assim, o Parlamento agirá com a obrigatória deferência à jurisprudência constitucional.
Diante disso, considerando o posicionamento categórico do STF e a sua parcimônia ao dar efeitos prospectivos a esse precedente, a tolerância com esse tipo de conduta legislativa tem de ser zero. Admitir a introdução de “jabutis” quase 5 anos depois de a Suprema Corte decidir pela sua inconstitucionalidade seria condenar a nossa evolução enquanto Estado Democrático de Direito a continuar “a passos de cágado”.

Tributação

https://images.jota.info/wp-content/uploads/2021/09/copy-of-jota-logo-high-cmyk.jpeg

JOTA

Admitir a introdução de 'jabutis' seria condenar a nossa evolução enquanto Estado Democrático a continuar 'a passos de cágado'

Um 'jabuti' inconstitucional: MP 898 e a tributação de fundos fechados e FIPS

Admitir a introdução de 'jabutis' seria condenar a nossa evolução enquanto Estado Democrático a continuar 'a passos de cágado'