Bruno Damasceno Ferreira Santos

Mariana Beatriz Tadeu de Oliveira

A ausência de uma disciplina jurídica própria foi, por muito tempo, apontada como o principal entrave ao desenvolvimento dos fundos patrimoniais – também conhecidos como endowments – no Brasil. Essa lacuna foi recentemente preenchida com a edição da Lei nº 13.800, de 04 de janeiro de 2019.
Pouco mais de um ano após sua promulgação, vale indagar: quais os impactos e novidades que esse marco legal trouxe ao setor? Quais as dificuldades enfrentadas na sua aplicação? Esses e outros aspectos da nova disciplina dos fundos patrimoniais no Brasil serão ora objeto de análise.
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A Lei nº 13.800/2019 originou-se da conversão da Medida Provisória nº 851/2019, editada como resposta ao incêndio que destruiu o acervo do Museu Nacional, no Rio de Janeiro - que expôs a precariedade financeira da instituição e gerou debates sobre alternativas para o financiamento de equipamentos públicos.
<blockquote class="jota-article__eye">A Lei procurou disciplinar a constituição de fundos patrimoniais voltados para a arrecadação, gestão e destinação de doações para programas, projetos e outras finalidades de interesse público, exercidos diretamente pelo Estado ou por entidades do terceiro setor.</blockquote>
Inovou ao tornar obrigatória a separação contábil, administrativa e financeira dos fundos em relação aos seus instituidores e à entidade apoiada, bem como ao prever expressamente a ausência de corresponsabilidade entre as instituições gestoras dos fundos e as por eles apoiadas, buscando, com isso, evitar que os endowments venham a arcar com eventuais déficits operacionais da entidade financiada.
Criou, para tanto, a figura da organização gestora de fundos patrimoniais – entidade sem fins lucrativos constituída específica e necessariamente para esse fim. Buscou-se, com isso, garantir a independência  da gestão do endowment da operação da instituição apoiada, evitando, dentre outras coisas, situações de ingerência na governança do fundo.
Desenhou, ainda, uma nova modelagem tripartite para a atuação dos fundos patrimoniais, segundo a qual suas gestoras devem firmar Instrumentos de Parceria e Termos de Execução de Programas e Projetos com as instituições apoiadas e eventuais organizações executoras, quando existentes.
Em regra, o Instrumento de Parceria fixa as diretrizes gerais do vínculo de cooperação entre organização gestora e entidade apoiada, não gerando qualquer obrigação de dispêndio. Para cada programa, projeto ou atividade deverá ser firmado um Termo de Execução, descrevendo as atividades financiadas e tratar da destinação dos recursos do endowment, estabelecendo, dentre outros aspectos, cronograma de desembolso, prestação de contas e critérios de avaliação.
A intenção foi conferir mais segurança jurídica aos doadores do fundo e transparência à utilização dos recursos, cujas finalidades ficam vinculadas àquelas estabelecidas nos Instrumentos de Parceria, e a destinação dependendo da fixação em Termos de Execução específicos e devidamente aprovados.
<blockquote class="jota-article__eye">Há algumas dúvidas, contudo, que permeiam a aplicação da nova Lei e que parecem ter impactado a sua utilização neste último ano.</blockquote>
Inicialmente, é de se questionar a ausência de personalidade jurídica própria para o Fundo, impondo a criação de uma pessoa jurídica específica para a sua gestão – que também será custeada pelos seus rendimentos. Ao disciplinar o funcionamento de tais entidade, a Lei acabou onerando demasiadamente o endowment, o que pode prejudicar a sua missão primordial de garantir a sustentabilidade a longo prazo da instituição apoiada.
Há, ainda, uma questão tributária reflexa, com impactos financeiros no recebimento das doações e na operação organização gestora. Considerando que ela será entidade independente, não contará automaticamente com imunidades, isenções e outros benefícios fiscais a que fazem jus muitas vezes as entidades apoiadas. Tal ponto da Lei está pendente de esclarecimento pelos órgãos fazendários.
Quanto à política de resgates dos fundos, a Lei determina que apenas os rendimentos da parcela principal serão destinados à instituição apoiada. Tal limitação pode significar um grande retrocesso, pois, como o art. 2º, VI, da Lei nº 13.800/2019 considera rendimento somente “o resultado auferido do investimento dos ativos”, uma interpretação desse dispositivo no sentido de que não é permitida a contabilização da valorização dos ativos do endowment na parcela livre para resgate pode levar os fundos patrimoniais. Tal cenário significaria uma volta à época anterior à popularização da estratégia do retorno absoluto<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>, quando só eram realizados investimentos que trouxessem resultados previsíveis e regulares- restringindo em muito a atuação dessa espécie de fundo no mercado financeiro.
A Lei nº 13.800/2019 também detalha o que pode ser considerado como receita de um fundo patrimonial – discriminando as formas de doação, e até mesmo especificando que as receitas de vendas de bens com a marca da instituição apoiada podem integrar o fundo.
Nesse ponto verifica-se uma falha no novo modelo legal. Como ele pressupõe que a instituição apoiada e a organização gestora são independentes entre si, o aporte de eventual excedente de receitas próprias da instituição apoiada no endowment se torna uma operação entre pessoas jurídicas distintas, que pode estar sujeita a tributação, já que, como dito anteriormente, os benefícios fiscais incidentes sobre a entidade de interesse social não se estendem automaticamente à organização gestora do fundo.
Além disso, como as instituições apoiadas privadas são entidades sem fins lucrativos, eventuais excedentes financeiros têm que ser reinvestidos integralmente na atividade da instituição. Essa exigência torna a apropriação desses valores e sua transferência para outra pessoa jurídica questionáveis, sobretudo quando o Instrumento de Parceria celebrado entre as partes não contar com cláusula de exclusividade.
Outra questão que surge nesse ponto diz respeito à viabilidade de um fundo patrimonial ser constituído com verba pública. Aparentemente, a Lei pretendeu que os endowments fossem criados exclusivamente com verbas privadas – tanto é assim que, ao definir o que se entende por fundo patrimonial, a Lei expressamente menciona “conjunto de ativos de natureza privada”.
<blockquote class="jota-article__eye">Então, poderia uma instituição pública, nos moldes da Lei nº 13.800/2019, destinar recursos públicos para a constituição de um fundo patrimonial?</blockquote>
Segundo o disposto na norma, é vedada a transferência de recursos da administração pública direta, autárquica, fundacional e de empresa estatal dependente - incluída aí a instituição apoiada - para fundos patrimoniais. O legislador, portanto, quis evitar que recursos públicos de qualquer espécie venham a compor os endowments.
Alguns vetos excluíram dispositivos que haviam sido inseridos durante o trâmite legislativo de conversão em lei da MP.  Um deles se refere aos artigos que permitiam deduções tributárias em virtude de doações feitas a fundos patrimoniais. Ao argumento de que tais dispositivos acarretariam renúncia fiscal indevida, a Lei acabou promulgada contando apenas com os benefícios fiscais decorrentes da Lei nº 8.313/1991 (“Lei Roaunet”) – aplicáveis aos fundos patrimoniais de finalidade cultural. Aos demais, não há qualquer incentivo ou benefício fiscal previsto em Lei.
Outro veto relevante refere-se ao dispositivo que disciplinava a possibilidade de associações e fundações que já contam com fundos patrimoniais constituídos poderem optar por enquadrá-los aos termos da nova Lei. A exclusão do artigo que estabelecia tal faculdade leva a questionamentos acerca da viabilidade de manter esses fundos, ou da obrigação de constituir novos, nos termos da Lei. Uma alternativa que tem sido cogitada é a utilização dos saldos destes fundos como aporte inicial para novos endowments que seriam constituídos já nos termos do novo marco legal.
O resultado é que, desde a edição da Lei nº 13.800/2019, há notícia da criação de apenas uma organização gestora de fundo patrimonial<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a> nos moldes estabelecidos por ela, demonstrando as fragilidades do modelo proposto.
Persistem, com isso, dúvidas se o novo marco legal – a exemplo do que ocorreu na França<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a> – servirá para a disseminação dos endowments como alternativas de financiamento e sustentabilidade de atividades de interesse social no Brasil.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Para mais informações acerca da estratégia do retorno absoluto, sugerimos a leitura de SOTTO-MAIOR, Felipe Linetzky. Endowments no Brasil: a importação de uma estratégia de sustentabilidade. Revista de Direito do Terceiro Setor. Belo Horizonte, n. 10, jul.- dez. 2011.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> <a href="https://www1.folha.uol.com.br/empreendedorsocial/2019/08/primeira-organizacao-gestora-de-fundo-patrimonial-se-dedicara-a-causas-sociais-e-culturais.shtml">https://www1.folha.uol.com.br/empreendedorsocial/2019/08/primeira-organizacao-gestora-de-fundo-patrimonial-se-dedicara-a-causas-sociais-e-culturais.shtml</a>
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Segundo reportagem publicada no jornal Valor Econômico, com a aprovação do marco regulatório francês dos endowments, 200 novos fundos patrimoniais foram criados apenas no primeiro ano de vigência da norma. Para mais informações, conferir: Nova lei impulsionará endowments no Brasil, disponível em: &lt;https://www.pressreader.com/brazil/valor-economico/20190104/282230896823942&gt; Acessado em 08 de julho de 2019.

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JOTA

Análise dos impactos e dificuldades enfrentados pelo novo marco legal

Um ano da lei de fundos patrimoniais no Brasil

Análise dos impactos e dificuldades enfrentados pelo novo marco legal