Opinião & Análise

Justiça

Um almoço ruim pode interferir nas decisões judiciais?

Análise sobre pesquisas empíricas na área do direito

Itaú

No período de 1924 a 1937, pesquisadores coletaram na Inglaterra dados relativos ao número de aparelhos de rádio e ao número de doentes mentais por 100.000 habitantes. O Gráfico de Dispersão desenhado foi o seguinte[i]:

O diagrama estabelece uma relação diretamente proporcional entre o número de aparelhos de rádio e o número de doentes mentais. Eis o que ele nos sugere: quanto mais rádios, mais doentes mentais.

Mas convenhamos: que conclusões válidas poderíamos tirar da análise isolada desses dados? Seria possível, por exemplo, afirmar que a aquisição de rádios, naquela época, estava causando doenças mentais? Ou que ouvir rádio causa doença mental?

Claro que não. No exemplo mencionado, a relação existente entre as variáveis “aparelhos de rádio” e “doença mental” não é de causalidade. Esse é um típico caso daquilo que se conhece, em estatística, por “Correlação Espúria”. Embora, por alguma razão não apresentada pelo gráfico, o coeficiente de correlação entre rádios e doenças mentais mostre-se elevado, não se pode realizar uma dedução lógica entre o número de rádios e o número de doentes mentais, como se fosse possível considerar uma das variáveis causa necessária e suficiente da ocorrência da outra.

Você deve estar-se perguntando: o que isso tem a ver com o direito? Eu respondo: tudo. Nas últimas décadas, pesquisas de Psicologia Cognitiva e Ciência Comportamental, baseadas em métodos de experimentação e cheias de gráficos parecidos com o apresentado acima, têm desempenhado papel cada vez mais destacado nos ambientes jurídico, político e moral. Vejamos dois exemplos:

i) Em famoso artigo publicado na Proceedings of the National Academy of Sciences (PNAS) e editado por Daniel Kahneman, pesquisadores sugeriram, após análise empírica do comportamento de oito juízes israelenses em 1.112 decisões no período de 10 meses, que, “quando juízes proferem reiteradas decisões, eles demonstram uma tendência crescente de decidir em favor do status quo. Essa tendência pode ser superada com pausas para comer uma refeição”[ii]. Em outros termos, os pesquisadores afirmaram que a depleção mental de magistrados — a qual também se relaciona com fatores como falta de pequenos descansos, humor negativo e não-reabastecimento de glicose — pode sujeita-los a vieses psicológicos capazes de, por exemplo, tornarem-nos mais rigorosos ao analisar pedidos de liberdade condicional. “Determinantes juridicamente irrelevantes — neste caso, a mera pausa para uma refeição — pode conduzir um juiz a decidir diferentemente em casos com características jurídicas diferentes”;

ii) Em artigo publicado na American Psychological Association, pesquisadores concluíram, após análise empírica do comportamento de 59 pessoas, que induzir o sentimento de aversão a partir da manipulação de (maus) odores dentro de uma sala conduz os “participantes a avaliarem homens gays de forma mais negativa”. Em outros termos: o grau de nosso sentimento de aversão, ainda que manipulado por fatores externos como mau cheiro — fatores capazes de realizar diferença prática em nossas atitudes perceptivas —, afeta nossos juízos sobre o certo e o errado e pode potencializar nossos preconceitos[iii].

Mas o que pesquisas como essas têm a oferecer ao direito[iv]? Mais especificamente, para o que me importa neste artigo: o que elas realmente nos falam sobre o processo de tomada de decisões realizado pelos magistrados? O que significam e quais os limites de afirmações como a de que “magistrados com fome tendem a julgar de acordo com o status quo”?

Uma resposta adequada a essas questões deve levar em consideração que o direito, complexo como é, pode ser estudado sob diferentes perspectivas. Temos de falar em pontos de vista. E, nesse aspecto, Herbert Hart pode nos auxiliar muito.

Segundo Hart, é um equívoco tentar compreender a ideia de regras sociais mediante mera referência à observação de regularidades externas nos comportamentos das pessoas[v]. Poderíamos, por exemplo, observar, em um cruzamento, que existe uma regularidade estatística diante de uma placa de trânsito “PARE”: uma quantidade muito alta de carros diminui a velocidade e para quando se aproxima de uma placa com essa inscrição. Seria imaginável, ainda, que na nossa observação também chegássemos à conclusão de que uma quantidade muito alta de carros aproxima-se da placa “PARE” com os vidros do motorista abertos. Mas essas constatações, por si sós, não seriam suficientes para que concluíssemos pela incidência de alguma norma de conduta no ambiente observado.

Em verdade, conseguimos atestar a existência de uma “regra social” apenas quando apuramos que o comportamento regular observado é aceito pelos participantes daquela prática como um comportamento não-opcional: entre os membros do grupo, visualiza-se uma atitude crítica reflexiva (ou atitude interna) no sentido de que parar diante daquela placa é uma conduta que deve ser realizada por todos. Essa abordagem ficou conhecida como “abordagem hermenêutica” das regras sociais. Quando adicionamos esse componente extra — isto é, a atitude interna perante um determinado padrão de comportamento —, entendemos com clareza o porquê de sabermos que parar diante de uma placa “PARE” é uma regra social, enquanto deixar o vidro aberto não é. Além de existir pressão social para que paremos diante da referida placa, o fato de eventualmente não pararmos não só nos causa um certo desconforto psicológico, em um tipo de autocrítica imediata, como também pode ensejar críticas justificadas formuladas por terceiros. Nada disso ocorre quando deixamos o vidro aberto.

Nos termos da distinção entre regularidade comportamental observável e atitude interna perante tal regularidade comportamental, Hart esclarece que a análise de fatos sociais pode ser realizada a partir de três pontos de vista distintos: (i) ponto de vista externo radical ou extremo, no qual o observador se propõe apenas a verificar as regularidades de comportamento de determinado grupo e a estabelecer eventuais previsões, sem, no entanto, ocupar-se do aspecto interno que motiva os membros do grupo a produzirem essas regularidades; (ii) ponto de vista externo moderado, no qual o observador faz mais do que simplesmente externar descrições estatísticas acerca do que um grupo regularmente faz ou fez, importando-se igualmente em esclarecer a “atitude interna” que move os indivíduos a fazerem o que fazem com regularidade; e (iii) ponto de vista interno, consistente no ponto de vista específico[vi] daquele participante que aceita, seja de forma espontânea (aceitação plena) ou relutante (aceitação sem entusiasmo), a regularidade comportamental como vinculante a si mesmo e aos demais membros do grupo.

Parece-me claro que pesquisas empíricas como as citadas no início deste artigo, advindas da Ciência Comportamental e da Psicologia Cognitiva, partem da opção metodológica de examinar os comportamentos dos indivíduos a partir daquilo que Hart denominou ponto de vista externo radical. Inexiste nos mencionados experimentos a intenção, declarada ou velada, de averiguar a base subjetiva sobre a qual emerge a regularidade dos comportamentos observados. Ao contrário, busca-se apenas descrever padrões de conduta que são formados a partir de certos estímulos sensoriais objetivos e manipuláveis[vii].

Alocar essas pesquisas no ponto de vista externo radical é o primeiro passo para que entendamos que cientistas comportamentais estão fazendo algo muito diferente — nem melhor, nem pior, apenas diferente — daquilo que juristas costumam fazer. Estes, em geral, não possuem credenciais para lidar de forma responsável com a complexidade dos métodos empíricos e estatísticos. Com a formação adquirida na faculdade de direito, juristas, seja dentro de um empreendimento de análise conceitual, seja dentro de um empreendimento de crítica moral ao direito, em regra ocupam-se de elaborar explicações e argumentos concernentes aos pontos de vista externo moderado e interno, a depender de suas vocações acadêmicas específicas.

Dito isso, podemos chegar a algumas conclusões.

Talvez o leitor tenha percebido a ambiguidade que existe no título deste artigo. Sim: ela foi intencional. A depender das intenções daquele que profere o ato de fala “Um almoço ruim pode interferir na qualidade das decisões judiciais?”, o verbo “poder” adquire dois significados distintos: um relativo a probabilidade ou possibilidade (“Pode fazer sol amanhã”); outro a permissividade (“Você pode sair de casa se fizer sol amanhã”).

Caso estejamos no terreno do ponto de vista externo radical, é viável cogitar uma resposta positiva à questão mencionada no parágrafo anterior. Refeições ou outros fatores externos “podem”, em sentido de possibilidade ou probabilidade, interferir na qualidade final de decisões judiciais. Mas, ainda assim, temos de ter o cuidado de não superestimar as potencialidades das referidas pesquisas: as conclusões a que chegam os cientistas comportamentais devem ser entendidas em termos de mera Correlação[viii], sem implicação causal. Elas se caracterizam por eventualidade e contingência. A variável “café da manhã ruim”, ou qualquer outra sensação estatisticamente relevante, nem sempre conduz ao resultado “decisão ruim”: existem decisões judiciais ruins proferidas mesmo quando o almoço ingerido é bom, e vice-versa. Ademais, ainda que uma refeição ruim venha a exercer apenas alguma “influência” sobre a qualidade do raciocínio do magistrado (neste ponto, deve-se frisar que os estudos falam em “tendências”), outros fatores necessariamente concorrem para a variação da qualidade da decisão. Variáveis fáticas não fornecidas pelos estudos podem ser suficientes para provocar a variação da qualidade da decisão em séries causais completamente independentes das variáveis abarcadas pelos estudos, e não há pesquisa empírica no mundo que consiga mapear ou prever todas, ou mesmo a maior parte delas, com algum grau de precisão ou credibilidade. Mesmo quando se fala em “tendências”, portanto, é possível questionar a razão de a pesquisa sugerir uma única e determinada “tendência comportamental”, ou um único e determinado grupo como o de “depleção mental”, frente a incontáveis outras alternativas possíveis e atuantes. Há, ainda, “variáveis internas” relativas às preferências e desejos do magistrado particular, área não abrangida por esses estudos. Pesquisas empíricas nunca nos dirão com grau relevante de certeza se uma decisão jurídica “mais rigorosa” — ou, no limite, “ilegal” — resulta efetivamente da influência de “fatores externos” ou, ao contrário, das convicções pessoais do magistrado.

Por outro lado, em consonância com as lições de Hart, caso estejamos no terreno do ponto de vista interno ou do ponto de vista externo moderado, tais pesquisas mostram-se irrelevantes em termos de compreensão acerca da orientação de conduta demandada pelo direito. O fato de uma eventual infração à norma jurídica que exige decisões judiciais motivadas (art. 93, inciso IX, da Constituição da República) poder ser prevista sob certas circunstâncias ou descrita como correlacionada à fome ou ao cansaço do magistrado não diz nada acerca da problemática de saber como esse magistrado deve (“tem a obrigação de”) elaborar as suas decisões judiciais.

Que fique claro: nada do que foi dito aqui tem o objetivo de menosprezar a realização de pesquisas empíricas ou de alegar sua inutilidade. A Ciência Comportamental e a Psicologia Cognitiva têm alguns méritos que podem ser reconhecidos sem maiores polêmicas. As mencionadas disciplinas (i) estabelecem bases científicas a alegações que, anteriormente, por precariedade tecnológica, só podiam ser realizadas a título especulativo, baseado no senso comum; (ii) desempenham a relevante função de conferir mais transparência a alguns aspectos fáticos que podem contingencialmente influenciar as tomadas de decisões, levando ao público questões que, em regra, somente são vistas por assessores ou assistentes que possuem, nos bastidores, contato imediato com o processo decisório dos juízes; (iii) prestam-se a aperfeiçoar[ix] nossa compreensão sobre questões de fato e, porventura, para que mudemos de opinião sobre determinado assunto e formulemos críticas morais informadas; e (iv) auxiliam na elaboração, a partir de juízos preditivos e probabilísticos e mediante referência a chances e oportunidades, de estratégias mais atraentes dentro do jogo real vivenciado na dinâmica diária do processo[x].

Tudo isso é muito interessante e útil. O que se alega aqui é outra coisa: tenham a importância que for, as pesquisas empíricas externas não podem (no sentido de permissividade), de nenhuma forma, servir como pretexto para a afirmação de que a teoria do direito, tal como vem tradicionalmente sendo realizada, é equivocada, irrelevante ou “menos verdadeira” por não empregar métodos experimentais; tampouco podem ser instrumentalizadas para insinuar que “as coisas simplesmente são assim” — com nítida intenção de desprestigiar teorias normativas da decisão judicial —, ou para automaticamente conferir maior peso a proposições, muitas vezes atribuídas ao realismo jurídico, como a de que “a justiça nada mais é do que aquilo que o magistrado comeu no café da manhã”.

A boa notícia nessa história toda é a seguinte: não precisamos de auxílio-caviar para ter boas decisões judiciais. Com a cooperação recíproca e respeitável entre pessoas que possuem diferentes disposições acadêmicas, diferentes paixões intelectuais e diferentes competências profissionais, nossa compreensão sobre o direito alcança novos panoramas. O problema do emprego de pesquisas empíricas na área do direito começa na medida em que os seus modestos limites descritivos são alongados a ponto de interferir em áreas que extrapolam seu ambiente legítimo de estudo. Em outros termos, começa quando, com uma dada pesquisa em mãos, juristas propõem-se a misturar o domínio do ponto de vista externo radical com o domínio próprio dos outros pontos de vista. Independentemente dos fatores externos atuantes durante a prática judicial, o dever dos juízes permanece sempre intacto: considerar as normas jurídicas como razões motivadoras de sua conduta oficial. Quer tenham dormido mal, quer tenham brigado com um amigo, quer tenham uma filha ou um filho, quer tenham exagerado na feijoada durante o almoço, quer tenham sido assaltados meses antes, quer estejam de mau humor depois de uma discussão no Facebook; do ponto de vista interno a única pergunta adequada é a seguinte: e daí?

 

———————————————————–

[i] O exemplo e o gráfico foram retirados do site da Escola EDTI: http://www.escolaedti.com.br/entender-correlacao-entre-variaveis/ – Acesso em 14/08/2017. Encontrado também no seguinte endereço: http://www.8idea.com.br/blog/interpretando-o-diagrama-de-dispersao/

[ii] DANZIGER, Shai; LEVAV, Jonathan; AVNAIM-PESSO, Liora. Extraneous factors in judicial decisions. In: PNAS, vol. 108, nº 17, 04/2011, pp. 6889-6892.

[iii] Os pesquisadores afirmaram, ainda, que tal resultado agrega-se “à crescente literatura que documenta o papel crucial da aversão no julgamento moral e social, particularmente no que se refere à homossexualidade”. Cf. INBAR, Yoel; BLOOM, Paul; PIZARRO, David. Disgusting Smells Cause Decreased Liking of Gay Men. 2011, American Psychological Association. Disponível em http://minddevlab.yale.edu/sites/default/files/files/disgusting-smells.pdf.

[iv] As reflexões feitas neste artigo foram em grande medida motivadas após conversas privadas que tive com Horácio Neiva, a quem devo agradecimentos.

[v] HART, Herbert. O conceito de direito. São Paulo: Martins Fontes, 2009, em especial os Capítulos V e VI.

[vi] Embora haja muita confusão na literatura sobre o assunto, “ponto de vista do participante” não é sinônimo de “ponto de vista interno”: aquele é um gênero do qual este faz parte. Cf. Scott J. Shapiro, What Is the Internal Point of View?, 75 Fordham L. Rev. 1157 (2006).

Available at: http://ir.lawnet.fordham.edu/flr/vol75/iss3/2

[vii] Não parecem, enfim, serem empreendimentos de observação que se referem “do exterior à forma como o grupo se relaciona com [normas] a partir do ponto de vista interno”, como ocorre no ponto de vista externo moderado. Cf. HART, Herbert. O conceito de direito. São Paulo: Martins Fontes, 2009, p. 115.

[viii] Talvez com ainda mais intensidade do que nos campos das ciências duras, o resultado dessas pesquisas está sujeito a constantes revisões e a ataques por parte de outros teóricos que partem do mesmo aparato metodológico-experimental. Aliás, a primeira pesquisa citada neste artigo, relativa à alimentação de juízes, foi gravemente criticada por profissionais da mesma área de conhecimento, mediante argumentos de explicação também enquadráveis no ponto de vista externo radical. Andreas Glöckner, por exemplo, sustentou que os efeitos propostos pela pesquisa são superestimados quando cotejados com outras fontes de estímulo, e consignou que “existe, dentro de um enquadramento racional, uma explicação alternativa possível para grande parte dos resultados, explicação que não requer a assunção de qualquer influência de fatores externos”. Cf. Glöckner, Andreas. The irrational hungry judge effect revisited: Simulations reveal that the magnitude of the effect is overestimated. In: Judgment and Decision Making, Vol. 11, No. 6, November 2016, pp. 601-610. http://journal.sjdm.org/16/16823/jdm16823.html

[ix] Vale, aqui, o alerta de MacCormick: “os métodos da ciência natural, embora não sejam relevantes para interpretar a orientação das ações conforme regras, podem nos ajudar a aperfeiçoar, ao menos em parte, algo do nosso entendimento do comportamento e das nossas atitudes em relação a ele e, portanto, a nossa disposição de nos sujeitarmos às regras” (MACCORMICK, Neil. H. L. A. Hart. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010, p. 56). No ponto, MacCormick lembra do exemplo fornecido pelo próprio Hart, no sentido de que as pesquisas elaboradas por cientistas do Século XX tiveram papel relevante para modificar as atitudes de muitas pessoas quanto à questão do comportamento sexual.

[x] O livro “Guia Compacto de Processo Penal: conforme a Teoria dos Jogos”, de Alexandre Morais da Rosa, é, no Brasil, o exemplo mais destacado de como podemos “usar” as correlações espúrias apresentadas pela Psicologia Cognitiva e pela Ciência Comportamental para aumentar nossas chances de sucesso no jogo processual.


Faça o cadastro gratuito e leia até 10 matérias por mês. Faça uma assinatura e tenha acesso ilimitado agora

Cadastro Gratuito

Cadastre-se e leia 10 matérias/mês de graça e receba conteúdo especializado

Cadastro Gratuito