Fernando Hugo R. Miranda

Entrou em pauta, no Supremo Tribunal Federal (STF), o julgamento do RE 1.446.336 (Tema 1291RG). Nele, a Corte irá examinar a constitucionalidade de acórdão do Tribunal Superior do Trabalho (TST) que reconheceu a existência de vínculo empregatício entre o motorista reclamante e a Uber do Brasil.
Para o TST, a relação seria marcada por um específico tipo de controle resultante do domínio contratual possibilitado pelo uso do algoritmo. Embora peculiar, a situação dela decorrente se equipararia, “para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio”. Daí a conclusão pela existência da subordinação jurídica a que alude o art. 3º da CLT, com a condenação a verbas própria da figura, como horas extraordinárias.
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É possível argumentar, contudo, que algo da riqueza do debate se perde quando a questão é examinada à luz de um conceito jurídico formulado sob diferentes premissas econômicas, históricas e sociais. A invocação de uma nova modalidade (por assim dizer, especial, própria) denominada subordinação algorítmica, já sugere que de alguma insuficiência pode padecer o conceito para guiar o intérprete no enfretamento da questão.
Nesse cenário, a teoria dos custos de transação propõe conceitos que podem auxiliar no esclarecimento do fenômeno.
<h2>Por que empregos existem?</h2>
A economia clássica explicava o mercado pelo mecanismo de preços: em mercados livres, os preços alocariam os recursos aonde fossem mais valiosos (lei da oferta e procura). Em 1937, no artigo The Nature of the Firm, Ronald Coase observou que, no interior das empresas, esse mecanismo é substituído pelo empresário, coordenador da produção.
Coase buscou identificar em sua investigação porque o detentor do capital, ao precisar de um serviço, prefere contratar um empregado a buscar no mercado, a cada demanda, quem o ofereça pelo menor preço. A indagação foi dirigida à existência das empresas, endereçando, por extensão, a existência dos empregos.
Para Coase, há três formas de relação entre o capital e a organização da produção: recorrer ao mercado a cada operação; firmar contratos de longo prazo com fornecedores; ou internalizar a produção, mantendo empregados subordinados, o make-or-buy dilemma.
A escolha decorre dos custos próprios de cada alternativa. Ir ao mercado a todo momento implica custos inerentes à transação: identificar preços, negociar contratos independentes, lidar com a incerteza da oferta. A internalização torna-se opção quando reduz significativamente esses custos.
A empresa nasce, assim, da conversão de contratos de longo prazo em contratos mais controláveis e menos imprevisíveis. Esses custos relativos das estruturas de governança vieram a ser chamados custos de transação, conceito aprofundado por Oliver Williamson.
A lógica da cooperação entre empresas
O fordismo predominou por décadas, com cadeias produtivas internalizadas, fragmentação do trabalho e controle gerencial centralizado. Não por acaso, foi o padrão econômico do <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/Direito%20do%20Trabalho">Direito do Trabalho</a> no século 20: dele decorrem o grupo econômico (CLT, art. 2º, § 2º), o conceito de categoria (CF, art. 8º, II), o paralelismo sindical (CLT, art. 570) e a inalterabilidade contratual (CLT, art. 468).
O modelo declinou diante da obsolescência acelerada dos produtos e das transformações tecnológicas. No pós-fordismo, as empresas passaram a manter internamente apenas as etapas de maior valor agregado, terceirizando as demais: a empresa especializada, por escala e expertise, executa determinada etapa com mais eficiência que o departamento interno do contratante. Quando a etapa não envolve ativos específicos, compreendido como investimentos elevados ou conhecimentos pouco ordinários, há forte estímulo à contratação no mercado.
Daí a pergunta decisiva: o que acontece quando ativos antes específicos são comoditizados pela revolução tecnológica? Já em 1998, Deepak Lal apontava a redução dos custos de transação trazida pela revolução das comunicações. Hoje, comunicar é instantâneo e barato, o que amplia a oferta de serviços especializados, reduz incertezas e, com elas, as vantagens da internalização.
Nicholas Carr vislumbrou, em 2003, que a própria tecnologia da informação se tornaria commodity; Andrew Holmes, que a comoditização atingiria atividades cognitivas e decisórias (inteligência artificial?). Para a teoria, comoditização significa inespecificidade de ativos — e, portanto, mais contratos entre empresas e declínio do emprego como estratégia de organização produtiva.
<h2>A plataformização e a perplexidade jurídica</h2>
No Brasil, a identificação da relação empregatícia foi estabelecida a partir da definição de elementos tidos por constitutivos (CLT, artigos 2º e 3º): trabalho personalíssimo realizado por pessoa natural, de forma não eventual, onerosa e subordinada. A subordinação seria o poder do empregador de definir as atividades do contratado. O conceito é mais profundo, no entanto.
Trata-se de cláusula contratual aberta, que autoriza a relação jurídica de sujeição do contratado ao contratante, sem a definição prévia de tarefas e obrigações específicas. Será ao longo do contrato de trabalho que as obrigações serão reveladas.
No contrato de trabalho, pois, o contratado reconhece o poder do contratante de suprir a cláusula aberta, se obrigando a adimplir suas demandas futuras. É diferente da contratação de um serviço determinado, como pintar uma parede, transportar uma mudança ou mesmo desenvolver um software. Não há contrato de trabalho sem incompletude.
A mais disruptiva característica do trabalho plataformizado é que, a despeito de se somarem incontáveis interações econômicas ao longo de horas contínuas, cada interação é precedida de uma nova negociação entre os contratantes. Ao longo do período somam-se, indistintamente, propostas aceitas e recusadas pelo contratado.
E mais. A incompletude do contrato de trabalho relaciona-se diretamente ao tempo à disposição. O objeto do contrato de emprego é, por definição, a obrigação de estar disponível às ordens do empregador. O prestador engajado na plataforma, contudo, não está à disposição. Não há ajuste prévio sobre seu comportamento nos intervalos entre as tarefas contratadas.
Aliás, é usual que o contratado se apresente, na praça digital, deforma simultânea perante diversos potenciais contratantes. Nessas condições, é preciso reconhecer a complexidade de contabilização de uma jornada de trabalho, por exemplo.
Daí a perplexidade jurídica que a discussão encerra. Do ponto de vista do direito, não se identifica, no trabalho plataformizado, a incompletude contratual intrínseca e necessária à relação de emprego. Igualmente, não há disponibilidade temporal. São elementos inalienáveis da relação empregatícia, dos quais decorrem, inclusive, efeitos jurídicos particulares próprios ao emprego, como a limitação da jornada de trabalho e a inalterabilidade contratual lesiva.
Contudo, da perspectiva econômica, é possível identificar uma ascendência do contratante, como se passa em cláusulas de incentivo positivo e negativo em decorrência do maior ou menor engajamento de motoristas. Foi esse, relembre-se, o aspecto considerado pelo Tribunal Superior do Trabalho para identificar o poder de comando e, daí, concluir pela existência de sujeição própria à subordinação jurídica.
Mecanismos econômicos de incentivo, no entanto, não se confundem com disponibilidade jurídica contratada em regime de incompletude contratual. A internalização se presta, precisamente, a substituir a necessidade do uso de tais mecanismos.
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A plataformização, portanto, é relação econômica que emerge de um estado de tecnologia de informação e comunicação próprio e específico, estado esse que permite que sejam realizadas sucessivas negociações, em tempo e sob custos significativamente reduzidos. Trata-se de organização dos meios de produção que, à luz de teorias formuladas muito antes de seu advento, garantem uma alocação eficiente do trabalho e capital. Daí sua franca expansão.
São marcantes, por isso, as irritações ao sistema do Direito do Trabalho, que, sob o pilar de modelos econômicos anterior, quando não eram possíveis as interações hoje permitidas pela tecnologia, erigiu uma relevante matriz de proteção social. A leitura dos novos fenômenos, estruturalmente distintos, contudo, demandam a adaptação e criação de novas categorias jurídicas, que sejam efetivamente capazes de atualizar o comportamento dos direitos sociais.
O exame da questão à luz de categorias jurídicas incapazes de processar as nuances do fenômeno pode representar uma armadilha para o qual as instituições jurídicas devem estar atentas.
<hr />
CARR, Nicholas. It doesn’t matter. Harvard Business Review, maio 2003.
COASE, Ronald H. The nature of the firm. Economica, New Series, v. 4, n. 16, nov. 1937, p. 386-405.
HOLMES, Andrew. Commoditization and the strategic response. Hampshire: Gower, 2008.
MIRANDA, Fernando Hugo R. “Cooperação Interempresarial e Direito do Trabalho”, USP:2016 (Tese de Doutorado, cap. 3).
LAL, Deepak. The communications revolution, transaction costs, culture and economic performance. UCLA Working Paper n. 781, 1998.
WILLIAMSON, Oliver E. The economic institutions of capitalism. New York: The Free Press, 1985.

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JOTA

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