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Rodrigo Dias da Fonseca

A polêmica acerca da relação de emprego entre motoristas e aplicativos de transporte, juridicamente, nos parece artificial, falsa. Nessa breve abordagem, demonstraremos que a aparente controvérsia não resiste a qualquer análise minimamente isenta dos dispositivos legais que regulam o tema.
Com a franqueza e o respeito que o legítimo debate jurídico merece, o reconhecimento de vínculo empregatício nessa seara, ante o ordenamento jurídico brasileiro, somente é possível mediante uma abordagem ideologizada, amparada em interpretação enviesada de princípios constitucionais de conteúdo aberto e indefinido.
Isso se faz, a rigor, sem qualquer consideração à manifesta vontade do legislador e à legislação em vigência, e com deliberada intenção de se alcançar um resultado previamente definido.
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<blockquote class="jota-article__eye">A própria argumentação fática que conduz à declaração de suposto vínculo empregatício é, no mínimo, bastante questionável.</blockquote>
Invariavelmente, os defensores da tese apontam que, em verdade, tais aplicativos dedicam-se a atividades destoantes de seus verdadeiros escopos. No conhecido caso dos aplicativos de intermediação de serviços de transporte (v.g, Uber, 99, Cabify), argumenta-se que, a rigor, sua natureza seria a de verdadeira empresa de transporte.
É evidente que, aí, a ideia é de reforçar a noção de relação direta de tais aplicativos digitais com os motoristas, que sob tal perspectiva estariam inseridos na atividade principal da empresa - ainda que nos últimos tempos tenha-se enfraquecido o critério de atividade-meio e atividade-fim para analisar a espécie de vínculo que une tomador e prestador de serviços.
Ora, é evidente que as coisas não se passam dessa maneira. As empresas que desenvolveram tais aplicativos são, obviamente, empresas de tecnologia, que mediante os mais modernos instrumentos de comunicação virtual, desenvolveram a sagaz ideia de unir a necessidade de transporte de algumas pessoas com a disponibilidade de outras em fornecer tais serviços. A ideia, ao mesmo tempo simples e efetiva, floresceu por excelentes motivos: praticidade, economia de tempo e recursos.
Com efeito, sempre houve grande número de pessoas que poderiam e gostariam de ter uma atividade rentável a que pudessem se dedicar no seu tempo livre, ou nos momentos que bem entendessem, ou até mesmo por longo período, em vista de ausência de outras atividades profissionais. E a prestação de serviços às referidas empresas atende a esse intento: há uma enorme liberdade para definição do momento da prestação de serviços, o que confere ao trabalhador a facilidade de gerir seu tempo, dedicar-se, quando deseje, a suas atividades e interesses particulares. É perfeitamente possível, inclusive, dada a vontade e necessidade, dedicar-se a tais tarefas por longos períodos, porém sempre por força da própria determinação do prestador de serviços, e não do tomador.
Fazendo um paralelo com o que ocorria anteriormente na mesmo ramo de serviços, motoristas de táxi costumavam e ainda costumam prestar serviços mediante intermediação de espécie de central de serviços, com a qual o usuário faz o contato para solicitar esse meio de transporte urbano. A liberdade de atender ou não ao chamado parece-nos um elemento definidor da natureza do vínculo do motorista com a empresa que mantém a tal central.
<blockquote class="jota-article__eye">Por essa precisa razão e como regra, ante a observação do que ordinariamente ocorre, não percebemos aí o vínculo empregatício.</blockquote>
Da mesma forma se passa com os aplicativos de intermediação de serviços de transporte, que não detêm os meios de produção (veículos), tampouco impõem jornada de trabalho, nem sequer os dias em que o trabalhador se ativará, menos ainda uma produção mínima.
Convém pontuar que diversos outros serviços e atividades sofreram uma mudança súbita e irreversível na forma como são oferecidos e prestados, em vista do avanço tecnológico. Aplicativos e sites vendem uma enorme variedade de produtos, intermediando o contato direto entre fabricante ou vendedor e o consumidor final, implicando um desafio ao tradicional comércio varejista. Pelo raciocínio especioso dedicado ao aplicativos de intermediação de transporte, também os vendedores desses sites (v.g., Mercado Livre, OLX, Amazon, etc.) , que cobram percentual sobre o valor da venda, seriam empregados; igualmente, aplicativos de intermediação de alimentação seriam empregadores dos entregadores de comida; aplicativos de intermediação de venda de veículos seriam empregadores dos vendedores, etc.
Com os aplicativos dos serviços de intermediação de alimentação passa-se uma curiosa e ilustrativa situação: mesmo em contextos em tudo similares, aqueles que defendem a existência de vínculo de emprego nesses casos ora apontam como empregador a empresa de tecnologia, responsável por colher o pedido e fazer a entrega ao consumidor e, outras vezes, pretendem o reconhecimento do vínculo empregatício diretamente com o restaurante ou lanchonete que vende a comida.
<blockquote class="jota-article__eye">Todo esse cenário, a rigor, decorre do inconformismo dos tradicionais operadores do Direito do Trabalho com o fato inelutável de que os marcos tradicionais do vínculo de emprego não mais se amoldam a uma série de modalidades de prestação de serviços.</blockquote>
Pretendem assim, a nosso ver, artificialmente, obrigar que alguns tipos de prestações de serviço se ajustem à vestimenta da relação de emprego, que flagrantemente não lhe serve. É a inglória luta contra a revolução tecnológica, que modifica praticamente todas as relações humanas, altera o modelo de comportamento e o modo de produção de uma sociedade. Tudo muda em velocidade espantosa e pretender que as relações de trabalho se enclausurem no modelo empregatício não passa de um devaneio.
As relações de trabalho, como tudo, vêm sofrendo os influxos do avanço tecnológico, e terão necessariamente de se adaptar a essa realidade, sob pena de, mantida a visão tradicional, antiquada e ultrapassada, a atividade econômica ser desestimulada e desintegrada. Afinal, consoante vetusta e conhecida advertência do notável jurista francês Georges Ripert, “Quando o Direito ignora a realidade, a realidade se vinga, ignorando o Direito.”
Os aplicativos digitais de intermediação de serviços atendem a uma demanda reprimida da sociedade, facilitam a vida e suprem as necessidades de enorme contingente de pessoas. As empresas que tiveram o tirocínio e a fina percepção desse panorama, desenvolveram e popularizaram tais aplicativos e auferiram extraordinária rentabilidade. A dura verdade, pouco enfatizada, é que há um certo ressentimento ou incômodo com o sucesso alheio, fator que caminha pari passu com o imperativo desejo de tutelar o trabalhador, resultando no discurso de depreciação e demonização desses aplicativos.
Enfocaremos aqui o caso da intermediação dos serviços de transporte, posto ser o caso mais debatido e sujeito a ações judiciais com ampla repercussão midiática. A experiência empírica, de fácil consecução, demonstra que os próprios trabalhadores envolvidos na prestação de serviços possuem a intuitiva noção de não serem empregados, na enorme maioria dos casos. Vá o leitor conversar com um(a) motorista de Uber, para saber quem define o local, a duração e os horários de trabalho, ou mesmo se ele(a) deve ou não trabalhar em certo dia, semana ou mês. Fora do ambiente judicial, em que interesses pessoais evidentemente interferem na narrativa e nas respostas dadas pelo interessado, a verdade emerge de forma cristalina: trata-se de uma relação sem a presença da subordinação, elemento essencial e definidor da relação de emprego.
<blockquote class="jota-article__eye">Para forçar que a relação com tais características e natureza se insira no modelo celetista, valem-se os teóricos de conceitos abstratos, de conteúdo indefinido ou controverso, não acolhidos em nossa legislação.</blockquote>
Desenvolvem-se ou importam-se então os conceitos de parassubordinação, subordinação estrutural, etc., misturam-nos com princípios constitucionais de conteúdo aberto e altamente subjetivos, em especial a “dignidade da pessoa humana” (CF, art. 1º, III) e com esforço exegético, a exigir em regra extensa fundamentação, alcança-se resultado previamente desejado e determinado, desconforme com o texto legal expresso (CLT, art. 3º).
O legislador erigiu, dentre os requisitos da relação de emprego, a dependência ou subordinação jurídica, capaz de gerar o poder de direção e comando do empregador sobre a atividade desenvolvida pelo empregado. A disponibilidade deste ao empregador, a sujeição pessoal às ordens de serviço e ao direcionamento do uso de sua força de trabalho estão na base da configuração do vínculo de emprego e não se mostram presentes nas relações analisadas.
É bem verdade que a evolução social e laboral implica, para uma série de atividades, a inadequação do modelo de relação de emprego definido na CLT. Há uma série de relações em que, a despeito do não atendimento dos pressupostos da relação de emprego, é necessária a regulação e fixação legal de certo grau protetivo ao trabalhador.
E o legislador tem-se mantido atento a isso, percebendo que para uma série de relações de trabalho, há um liame de colaboração entre tomador e prestador de serviços que, a despeito de inevitáveis e naturais orientações e regras fixadas pelo contratante, não se ajusta ao padrão celetista.
Nesse sentido, fazemos remissão ao trabalho do “Transportador Autônomo de Carga – TAC”, tratado na Lei n. 11.442/2007; à parceria “entre os profissionais que exercem as atividades de cabeleireiro, barbeiro, esteticista, manicure, pedicure, depilador e maquiador e pessoas jurídicas registradas como salão de beleza”, regulada pela Lei n. 13.352/2016; e, já há bastante tempo, às atividades prestadas pelos representantes comerciais autônomos, objeto da Lei n. 4.886/65. Em todos esses casos, pode-se divisar algum nível de interferência do tomador de serviços na atividade do prestador, sem que isso caracterize vínculo de emprego, por desatendido o comando genérico celetista.
Assim também se passa, sem dúvida alguma, com os trabalhadores que prestam serviços de transporte mediante uso dos aplicativos tecnológicos já mencionados.
A propósito, é relevante notar que, nos aplicativos de intermediação de serviços de transporte o percentual cabível à empresa gira em torno de 20% a 25%, conforme o caso. Objetivamente, significa que o prestador de serviço tem um participação de ao menos ¾ (três quartos) sobre os valores globais aferidos com seu trabalho. Ora, é pressuposto do trabalho subordinado que os frutos do trabalho ficam com o empregador, ao passo que nos casos em foco é o motorista quem retém a maior parte desses frutos. Ante tal conjuntura, considerando os encargos trabalhistas e previdenciários incidentes sobre a relação de emprego, reputar seja juridicamente empregador quem mantém para si um quarto ou menos que isso do faturamento da empresa implica decretar a sua inviabilidade, ou forçar a redução drástica do percentual remuneratório do trabalhador.
A jurisprudência é pródiga de casos dessa natureza e é sobremodo comum que, dentre os elementos impeditivos da configuração da relação de emprego, situe-se justamente essa questão do percentual remuneratório. Apenas a título ilustrativo – e com referência a caso em que o percentual cabível ao trabalhador era muito menor que os praticados pelos aplicativos de intermediação de serviços de transporte – citamos:
"ODONTOLOGIA. VÍNCULO EMPREGATÍCIO VERSUS PRESTAÇÃO AUTÔNOMA DE SERVIÇO MEDIANTE PARCERIA COMERCIAL. O fato de a reclamante auferir 35% do valor repassado à reclamada, proveniente de procedimentos realizados por pacientes em atendimento, é indício da existência de contrato de parceria . Isso porque, por razões óbvias, numan relação típica de emprego, o empregador dificilmente sobreviveria pagando ao empregado tamanha percentagem da produção, em razão dos encargos trabalhistas e previdenciários decorrentes do contrato de trabalho. Ademais, o argumento de que a reclamada era responsável pelo agendamento dos serviços, estabelecia os valores cobrados e recebia o pagamento dos clientes, por si só, não configura indícios de subordinação, eis que evidente a necessidade organizacional do ambiente de trabalho, da qual beneficiam-se ambas as partes. Recurso a que se dá provimento." (TRT18. ROT - 0010208-73.2014.5.18.0051. Rel. Des. Eugênio José Cesário Rosa. Tribunal Pleno. 24/08/2015.) Recurso obreiro conhecido e desprovido.” (TRT18, ROT - 0011770-19.2017.5.18.0082, Rel. GERALDO RODRIGUES DO NASCIMENTO, 2ª TURMA, 11/10/2019)
Ante esse cenário, a insistência dogmática em não enxergar a configuração de relações de trabalho para além do modelo celetista e suas normas tutelares, nesses casos, conduz inexoravelmente à extinção de tais atividades, caso em que perdem a empresa, o trabalhador e, a rigor, toda a sociedade consumidora de tais serviços, extremamente úteis aos usuários. Tem-se, ao fim e ao cabo, a ilustração pronta e acabada da proteção desmedida ou descabida, que afugenta ou prejudica o alvo da tutela.
A própria concepção de precarização do trabalho, em tais casos, é bastante discutível. Do universo de prestadores de serviço de transporte por aplicativos, a maioria atua de forma complementar a outra renda que possui, ou o faz enquanto não obtém nova ocupação formal e/ou melhor remunerada. Em suma, trata-se do exercício, como regra, de um ofício paralelo e transitório, uma atividade de passagem, popularmente um “bico”.
Nos últimos tempos, tem sido corriqueira a referência, por aqueles que divergem da posição ora externada, a decisões pontuais nos EUA<a href="#sdfootnote1sym" name="sdfootnote1anc">1</a>, Inglaterra<a href="#sdfootnote2sym" name="sdfootnote2anc">2</a> e outros países, que reconhecem relação de emprego entre o motorista e o aplicativo Uber. Todavia, a divulgação omite que a configuração de vínculo laboral, no sistema brasileiro, além de exigir distintos pressupostos, acarreta consequências muito mais amplas que no sistema anglo-saxão.
<blockquote class="jota-article__eye">Naqueles países, basicamente, o reconhecimento do vínculo de laboral assegura ao empregado o acesso ao sistema previdenciário, sem outros efeitos de ordem trabalhista.</blockquote>
Assim, ante a ordem jurídica vigente em nosso país, é censurável o reconhecimento de vínculo de emprego entre motoristas e empresas/plataformas de intermediação de serviço de transporte, mediante artifícios hermenêuticos questionáveis. Aliás, recentemente o legislador reagiu com contundência a esse voluntarismo e ativismo judiciais despropositados, em violação ao princípio da separação dos Poderes e à própria noção de segurança jurídica<a href="#sdfootnote3sym" name="sdfootnote3anc">3</a>.
É imprescindível que a necessária tutela desses trabalhadores seja feita por via legislativa. A nosso sentir, conviria que fossem integrados à Previdência Social - e uma previsão normativa expressa urge nesse sentido. Pensamos ser apropriada ainda, paralelamente, a fixação de alguma proteção contra acidentes de trabalho, como por exemplo a celebração de seguro de vida e contra acidentes pelo tomador de serviços, medida na ser cogitada pelo legislador. São propostas discutíveis, sujeitas ao necessário debate e, na forma consagrada no Estado Democrático de Direito, devem ser implementadas mediante o comando abstrato de conduta fixado pelo Poder Legislativo.
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<div id="sdfootnote1">
<a href="#sdfootnote1anc" name="sdfootnote1sym">1</a> <a href="https://oglobo.globo.com/economia/california-aprova-lei-que-obriga-empresas-como-uber-reconhecer-vinculo-empregaticio-de-motoristas-23940788">https://oglobo.globo.com/economia/california-aprova-lei-que-obriga-empresas-como-uber-reconhecer-vinculo-empregaticio-de-motoristas-23940788</a>
<a href="https://www.bitmag.com.br/2015/06/orgao-trabalhista-dos-eua-entende-que-motoristas-do-uber-tem-direito-a-vinculo-empregaticio/">https://www.bitmag.com.br/2015/06/orgao-trabalhista-dos-eua-entende-que-motoristas-do-uber-tem-direito-a-vinculo-empregaticio/</a>
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<div id="sdfootnote2">
<a href="#sdfootnote2anc" name="sdfootnote2sym">2</a> <a href="http://g1.globo.com/tecnologia/noticia/2016/10/justica-do-reino-unido-decide-que-motoristas-sao-empregados-do-uber.html">http://g1.globo.com/tecnologia/noticia/2016/10/justica-do-reino-unido-decide-que-motoristas-sao-empregados-do-uber.html</a>
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<div id="sdfootnote3">
<a href="#sdfootnote3anc" name="sdfootnote3sym">3</a> Referimo-nos à redação legal do § 2º do art. 8º da CLT, conferida pela Lei n. 13.467/2017: “§ 2o  Súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados pelo Tribunal Superior do Trabalho e pelos Tribunais Regionais do Trabalho não poderão restringir direitos legalmente previstos nem criar obrigações que não estejam previstas em lei.”
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JOTA

É imprescindível que a necessária tutela desses trabalhadores seja feita por via legislativa

Uber, Cabify, 99 e a natureza do vínculo com os prestadores de serviços

É imprescindível que a necessária tutela desses trabalhadores seja feita por via legislativa