Fernando Pessoa de Aquino Filho

Lucas Gabriel Braz e Silva

Thiago Pereira Alves

Um dos mais antigos dilemas do direito processual civil é a colisão entre a rapidez na solução do litígio e a preservação do direito de defesa do réu. Não raro se escuta, em meio ao senso comum, a frase: “a justiça tarda, mas não falha”. Demonstrar-se-á, entretanto, o equívoco da assertiva, eis que o tempo não é elemento neutro no processo, logo a morosidade é a própria falha da jurisdição.
Houve um tempo em que a ciência processual pouco se interessou pelo tempo como objeto importante na vida do processo, justamente pelo fato de ele ter relação direta com a tutela do direito material em jogo, e não com a processualística per si. Naquele momento, o processo era encarado por um ângulo estritamente interno de visão<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>. Um purismo metodológico que, friamente, considerava-o um fim em si mesmo.
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A verdade é que, ao passo em que o tempo é inerente à fisiologia do processo, também se percebeu que é fonte de dano ao autor que tem razão em suas assertivas de direito. Os sinais enviados pela prática mostraram, pois, que são necessidades do Direito Processual Civil: a adequada distribuição do ônus temporal no processo e a percepção de que a técnica processual só tem sentido se for analisada sob a perspectiva da tutela do direito material em jogo. Garantir a feitura de justiça material de maneira adequada, efetiva e tempestiva é o verdadeiro corolário do processo civil.
Nesse diapasão, sob a compreensão de que o ônus temporal do processo não pode ser o maior inimigo do robusto direito autoral, surge a figura da tutela provisória de evidência fundada no abuso do direito de defesa (art. 311, I, do CPC/15). O instituto prevê a concessão da antecipação da tutela independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, bastando o robusto fumus boni iuris nas alegações do autor e a posterior defesa inconsistente do réu.
É comum que a parte autora, detentora de direito cristalinamente comprovado com provas cirurgicamente constituídas no ato da petição inicial, depare-se com defesas inócuas. É cediço que, em regra, tais (pseudo) defesas dos réus, que “resistem” de maneira abstrata e generalizada às assertivas de direito do autor, resultam em confissão ficta (art. 341, do CPC/15) e na incidência do efeito material da revelia (art. 344, do CPC/15), isto é, em presunção de veracidade do que não fora impugnado especificamente.
<blockquote class="jota-article__eye">Depreende-se, pois, que “contestar”, para o Código de Processo Civil, não é apresentar peça contestatória, mas efetivamente resistir de maneira coerente, específica e razoável às alegações autorais.</blockquote>
Pois bem. Embora o CPC/15 traga tais consequências para o réu que contesta apenas formalmente, há um fator esquecido por muitos: o tempo do processo. Nos casos em que o direito do autor está evidente e a defesa é claramente infundada, a ausência de previsão antecipatória obrigaria o juiz-Estado a faltar com seu compromisso de prestar a tutela jurisdicional de maneira tempestiva.
Embora o réu que não resista de maneira honesta às assertivas de direito do autor tenha enormes chances de sofrer uma derrota na prolação da sentença, o tempo do processo seria seu melhor amigo. Até lá (decisão de cognição exauriente), seria o autor o grande prejudicado pelo lapso temporal do processo, eis que ainda estaria sofrendo com o vilipêndio à sua esfera jurídica. Para o autor a quem assiste razão, a realidade do processo seria uma vitória presumível, mas lenta.
É nesse cenário que se reconhece a pertinência da tutela provisória de evidência fundada no abuso do direito de defesa ou no manifesto propósito protelatória da parte (art. 311, do CPC/15). Seria razoável afirmar que tal instituto visa ao combate às “defesas inconsistentes”<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>. Este conceito – como bem explicam Marinoni, Arenhardt e Mitidiero – tem sua inspiração no direito francês, no qual se subordina a concessão do référé provision (antecipação de tutela) à existência de uma obrigação não sérieusemente contestable (art. 809 do Code de Procédure Civile). 
A verdade é que o “silêncio” do réu que não resiste sequer formalmente ao alegado na petição inicial e o “discurso genérico” do réu que não impugna especificamente as assertivas do autor são igualmente eloquentes. De ambos se depreende uma verdadeira postura de confissão tácita do alegado. Nessa esteira, o art. 311, I, do CPC/15 não deve ser lido como uma norma restritiva, mas deve ser interpretado como um regra aberta que permite a antecipação da tutela em toda situação em que a postura silente ou abstrata do réu resulte em fragilidade diante da robustez dos argumentos do autor – e da prova por ele produzida – na peça exordial.
A decisão interlocutória que, através de cognição sumária, antecipa a tutela do direito autoral com base em sua evidência somada à inconsistência da posterior defesa consegue, além de distribuir de forma isonômica o ônus temporal do processo, homenagear, concomitantemente, o princípio da igualdade e da paridade de armas entre os litigantes (arts. 5º, I, da CRFB/88 e 7º, do CPC/15). Através desse valioso instrumento, vislumbra-se a razão de ser do direito processual, tantas vezes ocultada, qual seja a instrumentalização de justiça material. Afinal, o processo serve ao direito material, não o contrário.
Alguns outros apontamentos merecem destaque. Apesar do legislador não ter expressado que a tutela de evidência justificada na inconsistência da defesa (art. 311, I, do CPC/15) necessita de comprovação documental do direito autoral (sendo o único dos quatro incisos do art. 311 que não traz à tona a relevância da prova documental), o Enunciado 47 do Conselho de Justiça Federal trouxe à baila o que já era presumível: “a probabilidade do direito constitui requisito para concessão da tutela de evidência fundada em abuso do direito de defesa ou em manifesto propósito protelatório da parte contrária”.
Afinal, o fumus boni iuris configura requisito geral para qualquer espécie de tutela provisória (art. 300, do CPC/15). A “evidência”, por óbvio, não pode ser só da fragilidade defensiva, mas também da robustez do direito autoral.
O instrumento processual trabalhado no presente artigo é um grande catalisador da democracia no processo civil. Aliás, o Código de Processo Civil foi o primeiro código brasileiro a ser pensado, elaborado e entrar em vigência em período político completamente democrático. O lapso temporal do processo, portanto, não pode ser ignorado ou interpretado como um elemento secundário, apático ou neutro. Há processos em que o “bem da vida” não pode esperar.
Por fim, impera ressaltar que a tutela de evidência pautada na probabilidade do direito e na inconsistência da defesa, ao tempo em que se preocupa com o ônus temporal do processo, também promove a “lógica do provável”. Deve prevalecer a lógica da tutela do direito provável em detrimento do direito improvável<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>.
A idoneidade do processo civil depende de uma interpretação preocupada com a tutela adequada, efetiva e tempestiva do direito material. A demora da resposta estatal a uma lesão de direito é diretamente proporcional ao dano marginal<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a> causado à parte que tem razão pelo simples fato de ter escolhido a jurisdição como forma de resolução do conflito. Na contramão do jargão popular tão repetido pelo pensamento de rebanho: se a justiça tarda, é falha.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil: tutela dos direitos mediante procedimento comum, volume 2/ Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart, Daniel Mitidiero. – 5. Ed. ampl. – São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019. Pág. 207.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Luiz Guilherme Marinoni, Antecipação da tutela, p. 275 e ss.; Daniel Mitidiero, Antecipação da tutela, p. 135 e ss.; Luiz Fux, Tutela de segurança e tutela da evidência, p. 346-347.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Daniel Mitidiero, Antecipação da tutela, p. 129.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> “Danno marginale” se trata de expressão de Enrico Finzi apresentada em comentário à decisão de 31 de janeiro de 1925 da Corte de Apelação de Florença, “Questioni controverse in tema di esecuzione provisória”, publicado na Rivista di Diritto Processuale Civile, p. 50. (Piero Calamandrei, Introduzione allo studio sistemático dei provvedimenti cautelari, p. 18; Italo Andolina, “Cognizione”ed “esecuzione forzata” nel sistema dela tutela giurisdizionale, p. 17; Andrea Proto Pisani, “Appunti sulla tutela cautelare”, Rivista di Diritto Civile, p. 111; Lezioni di Diritto Processuale Civille, p. 593).

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Tutela provisória de evidência justificada na inconsistência da defesa

A quem serve o tempo no processo?