Marcelo Pacheco Machado

A arte, a música, é impressão, sentimento. Às vezes irracionalidade, e uma coisa pode ser outra coisa, qualquer coisa, sei lá, talvez, quem sabe. Não há problema nisso, e aprecio com Caetano Veloso aquelas certezas, tão incertas. Capazes de tirar o homem médio da zona de conforto, de extrapolar os limites do ordinário, leva-lo a outra dimensão. 
♪É tão difícil, tão simples 
Difícil, tão fácil 
De repente ser uma coisa tão grande 
Da maior importância 
Deve haver uma transa qualquer 
Pra você e pra mim 
Entre nós ♪
O problema está exatamente quando esta visão, de irracionalidade, se aplica a outros âmbitos, à política, ao Direito. Aí não dá... A organização humana, em sociedade, não pode carecer de parâmetros racionais, da precisão dos conceitos e dos pressupostos lógicos da racionalidade.
Isso significa que o texto das leis (feito pelos nossos congressistas) pode apresentar contradições aparentes, ou impropriedades, pode até “caetanear”, naquilo que chamamos de linguagem técnica. É, no entanto, papel do cientista (que se direciona a estudar o direito positivo) tentar dar ordem a esta linguagem, aplicar conceitos coerentes e racionais na sua interpretação.
É isso que tentaremos fazer aqui com a redação do art. 304, caput e § 6º, do CPC/2015.
O novo Código permite duas opções: que (a) a parte ajuíze a ação e, na petição inicial, faça incidentalmente requerimento de tutela antecipada, exatamente como funcionava no art. 273, I, do CPC/73; ou ainda (b) que a parte inicie a causa com um mero requerimento antecedente de tutela antecipada, para somente depois – e eventualmente – formular o pedido principal.
Quando formulado este requerimento antecedente existe a chance de o processo acabar na análise da tutela liminar. Basta, para tanto, que o juiz defira a tutela de urgência e que o réu, uma vez citado, deixe de interpor o recurso de agravo de instrumento. A consequência será a estabilização dos efeitos da tutela antecipada e a extinção do processo (CPC, art. 304, caput), sem que o autor precise formular o pedido principal.
A causa, assim, termina e a situação de direito material passa a ser regulada pela simples tutela antecipada, sem a necessidade de prosseguimento da discussão em “processo principal”, de cognição exauriente (CPC, art. 304, § 1º).
Se a tutela é satisfativa e o réu não se insurgiu, a situação está resolvida naquela causa, ainda que passível de rediscussão futura, em novo processo.
A lei deixa muito claro que a estabilização da tutela de urgência não é coisa julgada, tal como definida pelo art. 502 do CPC.
Tanto isso é verdade que o § 6 do art. 304 determina que “a decisão que concede a tutela não fará coisa julgada”, podendo tanto o autor, quanto o réu, propor demanda de cognição exauriente, para discutir o mérito e eventualmente rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada.
O problema é que, passados dois anos da ciência da decisão que extingue o processo, pela estabilização, o mesmo Código deixa claro que a rediscussão, daquele bem da vida indicado na inicial, torna a ser impossível em outro processo (CPC, art. 304, § 5º). Vejamos:
Art. 304. (...) § 5o O direito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada, previsto no § 2o deste artigo, extingue-se após 2 (dois) anos, contados da ciência da decisão que extinguiu o processo, nos termos do § 1o.
O § 5º do art. 304 acaba concedendo à decisão da tutela antecipada estabilizada aquela “indiscutibilidade” que o art. 502 concede às decisões de mérito. Então: temos uma decisão que não faz coisa julgada, mas que, depois de dois anos, faz ao menos um efeito igual ao da coisa julgada: a impossibilidade de repropositura da causa.
Ora, então não é coisa julgada, mas, depois de passados dois anos, se torna indiscutível, tal qual a coisa julgada? É uma coisa julgada, ou não, sei lá, quem sabe?! Tentemos esclarecer melhor esse ponto!
Em primeiro momento, depois de estabilizada a tutela antecipada e antes do ultrapassado o prazo de dois anos do § 5º do art. 304, temos uma estabilização para dentro do processo. Naquela causa, especificamente, não mais podem ser discutidos os elementos para a concessão da tutela antecipada, exigindo-se que as partes, que o queiram fazer, proponham nova demanda.
Em segundo momento, ultrapassado o prazo de dois anos, a situação muda de figura e a estabilização passa a se estender para fora do processo, impedindo a propositura de demanda que vise a questionar o comando decisório estabilizado.
Caso isso ocorra, assim como ocorreria nas hipóteses de coisa julgada, a segunda demanda haveria de ser extinta, sem julgamento de mérito (CPC, art. 485, IV).
Imaginemos o seguinte exemplo. Determinada empresa ajuíza requerimento de tutela antecipada antecedente, pleiteando o cancelamento do protesto de título e indicando como pedido principal (CPC, art. 303, caput) ação declaratória de inexistência de relação jurídica cambial, tendo em vista a nulidade no título.
Concedida e, sem recurso, estabilizada a tutela de urgência, o réu tem o prazo de dois anos para ajuizar ação declaratória de existência de relação jurídica cambial, afirmando que o título é plenamente válido e que o protesto é regular.
Nesta causa, a título de tutela provisória ou definitiva, pode ser obtida a revogação da tutela estabilizada. Ocorre que, passados dois anos, não pode mais o réu ajuizar ação para questionar, exatamente, aquele mesmo pedido, à luz daquela mesma causa de pedir, que o autor indicou originariamente na petição de seu requerimento antecedente de tutela antecipada.
Quando falamos de duas causas idênticas, com mesmas partes, pedido e causa de pedir, a propositura de uma segunda causa é impedida pelo chamado efeito negativo da coisa julgada. Negativo, exatamente, porque, ao invés de influenciar o julgamento de mérito da segunda, impede-o.
Ocorre que, se em nova demanda, tanto aquele autor quanto aquele réu venha a pleitear bem da vida distinto (outro pedido), ainda que pautado no mesmo contrato, terá direito, não apenas à análise de mérito dessa nova causa, mas também não terá seu julgamento de mérito influenciado pelo que restou decidido superficialmente na tutela de urgência estabilizada.
Isto ocorre, pois a estabilização referente à chamada “eficácia positiva” da coisa julgada não se aplica ao regime do art. 304 do CPC. Este impede a repropositura da causa, relativamente ao mesmo bem da vida (espécie de eficácia negativa). No entanto, a tutela de urgência não tem conteúdo declaratório suficiente, quanto à relação de direito material, para influenciar a análise de mérito de causas futuras que no seu pedido encontrem, exatamente, questão prejudicial à análise do mérito.
Isso é mesmo complicado. Explico com exemplo. Imagine-se que requerimento antecedente de tutela antecipada, o qual indica como ação principal a declaratória de nulidade de contrato, é deferido para cancelar o protesto e é estabilizado. Nesta decisão, com base em cognição sumária, o juiz afirma a existência de indícios de vícios no documento. Posteriormente, o réu ajuíza ação de cobrança contra o autor, pautada exatamente nesse mesmo título.
Se houvesse verdadeiramente coisa julgada na tutela estabilizada, sua eficácia positiva impediria que, no segundo processo, fosse novamente questionado o fato de ser, ou não ser, nulo o título de crédito. No entanto, não há verdadeiramente coisa julgada, de modo que, em cognição exauriente, e mesmo depois de ultrapassado o prazo de 2 (dois) anos do § 5º do art. 304 a questão poderá ser amplamente discutida no novo processo.
Desse modo, temos uma coisa julgada que é, mas não é coisa julgada. A estabilização da tutela de urgência superestabilizada (depois de dois anos) atinge efeito similar ao negativo da coisa julgada, impedindo a rediscussão daquele mesmo objeto em novo processo. No entanto, não atinge seu efeito positivo. Não impede que, em outra causa, com objeto distinto, na qual aquela questão central do primeiro processo seria apenas questão prejudicial, adote-se linha de entendimento diferente.
Seguindo recomendação introdutória deste artigo, de não usar aleatoriamente as palavras na ciência e no Direito, podemos dizer o seguinte: a estabilização da tutela de urgência, embora tenha consequências similares à coisa julgada, não se identifica com esta.
A estabilização da tutela de urgência não é uma qualquer coisa julgada, mas somente uma estabilização, que impede a repropositura da demanda (mesma parte, pedido e causa de pedir), mas que não impede que a questão principal daquele processo seja rediscutida, em outro processo, como questão prejudicial de mérito.
Nesse ponto a lei fez bem – foi precisa – em dizer, expressamente, que não faz coisa julgada (CPC, art. 304, § 6).
<hr />
[1] Fica minha homenagem ao professor Roberto Bedaque que, ao criticar o conceito de sentença proveniente da reforma de 2005, costumava brincar nas saudosas aulas de pós graduação do Largo do São Francisco que o Código teria adotado o conceito Caetano Veloso de sentença, pelo qual sentença é o ato que põe fim ao processo, ou não, sei lá, quem sabe.
[2] Caetano Veloso, “Da maior importância”, Algum: Qualquer coisa, 1975.
[3] A dicção da lei existe textualmente a interposição de recurso, o que parece uma medida muito pouco racional, na medida em que se espera de qualquer sistema processual não criar regras que incentivem a parte a recorrer, mesmo que não o deseje. Exatamente por este motivo, já surgiram na doutrina muitas vozes contra legem, afirmando que, a despeito de a ler falar em recurso, basta qualquer manifestação da parte para evitar que a tutela antecipada se estabilize.
[4] Notem que, curiosamente, o requerimento antecedente de tutela antecipada não contém, necessariamente, em si os elementos que serão referência para a identificação do “bis in idem”. As partes, pedido e causa de pedir devem ser identificados da indicação, presente na petição inicial, dos fundamentos e do pedido da ação principal, como exige o caput do art. 303 do CPC/2015. 
[5] Heitor Sica defende que esta sentença que extingue o processo teria natureza terminativa. Cf. “Doze problemas e onze soluções quanto à chamada estabilização da tutela de urgência”, Coleção Novo CPC. v.4. Salvador: Juspodium, 2015.p. 187.
[6] Na verdade, neste exemplo, não estamos falando de relação de identidade de causas, mas de oposição. O pedido de uma é exatamente a negativa do pedido da outra e, já havendo coisa julgada, é impossível a análise do mérito da segunda causa. 
[7] Este mesmo efeito deve se produzir quando a segunda causa, mesmo não sendo idêntica (mesmo pedido, causa de pedir e partes), representa a exata negativa daquilo que foi pleiteado na primeira, exaurindo o seu conteúdo.  Isto, exatamente, como no exemplo citado. A coisa julgada na ação que declara a validade do contrato justifica a extinção, sem julgamento de mérito, de uma segunda causa que, pelo mesmo fundamento, pleiteia – em relação às mesmas partes – a declaração de invalidade daquele negócio. A questão aqui – embora não trate de identidade de partes pedido e causa de pedir – à luz do disposto no § 5º do art. 304 significa o impedimento para a análise de mérito deste segundo processo. Passados dois anos, nem o autor nem o réu terão direito à análise de mérito, que vise a questionar aquele mesmo bem da vida demandado no primeiro processo.
[8] No mesmo sentido, Cf. Heitor Sica, “Doze problemas e onze soluções quanto à chamada estabilização da tutela de urgência”, Coleção Novo CPC. v.4. Salvador: Juspodium, 2015.p. 187-188.

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JOTA

A estabilização da tutela de urgência é somente uma estabilização

Tutela de urgência, Caetano Veloso e uma coisa julgada

A estabilização da tutela de urgência é somente uma estabilização