Ricardo Alberto Kanayama
Rodrigo Luís Kanayama
A ausência de previsão em sua Lei Orgânica levou o Tribunal de Contas da União (TCU) a discutir por bastante tempo qual seria o prazo prescricional para a aplicação das suas sanções (aqui, não se discute a prescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário em execução fundada em decisão do TCU — cuja repercussão geral foi reconhecida pelo STF no Recurso Extraordinário 636.886 —, mas a própria apreciação da responsabilidade pelo TCU)
É possível resumir o dissídio em três linhas. A primeira, minoritária, defendia a imprescritibilidade, em função da parte final do art. 37, § 5º, da Constituição Federal. A segunda, majoritária, optava pela aplicação da regra geral do Código Civil, ou seja, entendia que o prazo seria de 20 anos (no Código de 1916) ou de 10 anos (no Código de 2002). A última, intermediária, utilizava o prazo de cinco anos, tendo em vista ser este o prazo geralmente estipulado em várias leis de direito público. Em outras palavras, a insegurança jurídica era grande.
Em junho de 2016, no Acórdão 1.441, o TCU, em composição plena, finalmente instaurou incidente de uniformização para fixar qual era o prazo prescricional e quando seria seu início. Conquanto as posições dos ministros não coincidissem em todos os pontos, acabou prevalecendo o voto médio do Ministro Walton Alencar Rodrigues. Com base no Código Civil, decidiu-se que as sanções aplicadas pelo TCU, com exceção do ressarcimento ao Erário, imprescritível, subordinam-se ao prazo de 10 anos, contado da data da ocorrência da irregularidade a ser punida. Ainda, decidiu-se que a interrupção da prescrição só pode ocorrer uma vez, quando da audiência, citação ou oitiva válida do acusado.
Contudo, em março de 2017, no Mandado de Segurança 32.201/DF, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que a prescrição da pretensão punitiva do TCU é regulada integralmente pela lei 9.873/1999, ou seja, é de cinco anos a contar do ato a ser punido. Embora esta lei trate da prescrição para o exercício do poder de polícia pela Administração Pública Federal, direta e indireta, o relator, ministro Roberto Barroso, mediante interpretação sistemática e histórica, entendeu que ela regula, de maneira geral, o poder administrativo sancionador. E, ainda que esta interpretação fosse rebatida, a aplicação analógica seria razoável, tendo em vista que várias leis do direito público fixam o prazo quinquenal.
Ao analisar o caso concreto, a segurança foi denegada, já que o prazo não teria decorrido. Mas o foi por maioria, pois o ministro Marco Aurélio, embora concordando com o prazo de cinco anos, entendeu que outro deveria ser o marco inicial da contagem da prescrição: não a prática do ato, mas a ciência do acusado para apresentar defesa. Enfim, há detalhes que suportam discussões e podem ser enfrentados pelo Pleno, mas já existe uma tendência pelo prazo quinquenal no STF.
A despeito da relevância da decisão, pesquisa rápida na jurisprudência do último ano no TCU evidencia que os controladores externos continuam a aplicar o prazo de prescrição decenal, o que certamente ensejará mais judicialização do controle (conferir, por exemplo, os acórdãos 2977/2018 – Plenário, 2947/2018 — Plenário, ambos de dezembro de 2018).
O fato mais importante, porém, a despeito das divergências ainda existentes, é que finalmente os controlados podem agir sabendo que seus atos não estarão sujeitos ao controle (cujo desfecho nem sempre é previsível) ad aeternum, o que, sem dúvida, é um primeiro passo para se obter segurança jurídica.