Guilherme Naves

Antônio Roberto Winter Carvalho

Na contra mão da economia americana, onde o Estado vem reduzindo juros e encargos como forma de estimular o desenvolvimento da atividade empresarial, no Brasil os entes públicos vem apregoando, como forma de sair da crise, o sensível corte de despesas públicas e o expressivo aumento de tributos, inclusive criando novas hipóteses para incidência fiscal.
Recentemente, a Câmara dos Deputados aprovou o Projeto de Lei Complementar 366/13, que amplia a incidência do Imposto sobre Serviços (ISS) sobre novas atividades, entre elas a mídia disponibilizada por meio de streaming, caso das plataformas Netflix, Spotify, dentre outros.
Se aprovado e sancionado o Projeto, passará a ser considerado uma forma de serviço o fornecimento de comunicação de áudio e vídeo por meio de provedor de internet, sujeito, portanto, à tributação pelo ISSQN nos municípios em que estiver sendo oferecido.
A tentativa de ampliar o conceito de serviços para aumentar a arrecadação contraria a Constituição, onde se apregoa que o aspecto material do fato gerador do ISS caracteriza-se por uma prestação de fazer, consubstanciada pela ação humana em prol de outrem, trazendo-lhe algum benefício ou utilidade.
A simples liberação de sinal de áudio ou vídeo por meio da internet não é serviços. Pelo contrário, é uma espécie de locação, cuja previsão legal exclui do conceito de serviços, por considerar a atividade como uma forma de obrigação de dar e não de fazer, tal como já sentenciado pelo STF através da Sumula Vinculante 31, onde se declarou a inconstitucionalidade da incidência do ISS sobre operações de locação de bens móveis.
Enquanto a obrigação de dar emana do dever de entregar, disponibilizar, ceder, permitir o uso de algo, a obrigação de fazer perfaz-se no dever de realizar-se algo em prol de outrem, um trabalho, o desenvolvimento de uma atividade, a prestação de um serviço.
A compreensão do que vem a ser serviço deve, obrigatoriamente, partir de uma incursão pelo direito privado, ramo do Direito responsável por cunhar conceitos fundamentais acerca do direito das Obrigações, devendo-se desconsiderar como fato gerador do ISS aquilo que não for tido por Serviço.
Admitir diferente é notoriamente inconstitucional, deformando conceitos e conteúdos já sedimentados pelo Direito Privado cujo respeito é exigido, a teor do que estatui o art. 110 do Código Tributário Nacional, além de violar o direito patrimonial daqueles que atuam com tal disponibilização.

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JOTA

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