Eurico Marcos Diniz de Santi

Luiz Roberto Peroba

João Alho Neto

PROJETO NOSSA REFORMA TRIBUTÁRIA: DESAFIOS DA ERA DIGITAL
O objetivo do Projeto Nossa Reforma Tributária: Desafios da Tributação Digital”, pesquisa do Núcleo de Estudos Fiscais da FGV DIREITO SP, é propor soluções e construir sinergias entre Estado e sociedade para debater e pensar a reforma da qualidade do sistema tributário brasileiro, no contexto da Era da Informação, oferecendo desenhos institucionais para promover segurança jurídica e o desenvolvimento econômico e social do Brasil.
A ideia é investigar os desdobramentos tributários na economia digital. Nosso maior desafio é superar, mediante reflexão zetética, os limites da visão da dogmática tradicional, arraigada em conceitos e formas jurídicas pré-determinadas e incompatíveis com os novos desenhos negociais e avanços tecnológicos da era digital.
No Brasil, o debate ganha especial relevo, tendo em vista que o sistema tributário nacional está sedimentado sobre um regime de distribuição rígido de competências tributárias entre três esferas federativas: União, Estados/Distrito Federal e Municípios. Sistema jurídico-tributário como o brasileiro não encontra precedentes em outro lugar do mundo. Por conta disso, as competências atribuídas a unidades federativas distintas incidem sobre bases tributárias imbricadas – exemplo disto são os conflitos de competência constantes entre ICMS e ISS<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>, ou seja, em saber se determinada atividade configura circulação de mercadoria ou prestação de serviços<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>.
DESAFIOS DA TRIBUTAÇÃO NA ERA DIGITAL NO BRASIL
Outros países vêm se utilizando do IVA (imposto sobre valor agregado) para resolução desse impasse. Assim, tem-se uma base tributável alargada, ofertando à tributação as margens de valor agregado da operação, independentemente de ser mercadoria ou serviço. Muito embora esse sistema pudesse representar melhora na solução dos problemas tributários brasileiros, assim como acontece nos países que o adotam, ainda persistem desafios para a tributação na era digital<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>.
Com efeito, existem certos tipos de atividades nas quais é quase impossível identificar com exatidão em qual lugar do globo terrestre o serviço é prestado, ou em qual lugar pode-se considerar que o produto está pronto para comercialização. Essas dificuldades do mundo globalizado, que repercutem efeitos de ordem tributária, se acentuaram com a economia digital<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>.
Se antes era difícil determinar o Estado que dado produto ou serviço advinha, atualmente, o mundo virtual permite até mesmo que mercadorias e serviços nunca se materializem no plano concreto – são os chamados “bens e serviços intangíveis”.
Desta forma, é possível que, tanto fisco quanto contribuinte, se deparem com questionamentos como, por exemplo, de qual é o país que deve tributar o aplicativo cujo download fora feito no Brasil, dentro de um sistema operacional americano, cujo provedor hospeda-se na Holanda, mas que conta com manutenção técnica indiana?
É precisamente este tipo de indagação, a qual a teoria do Direito tradicional não possui mecanismos para apresentar respostas (ou pelo menos não na mesma velocidade que a economia digital avança) que o projeto de pesquisa “Nossa Reforma Tributária: Desafios da Era Digital” visa colocar em debate e construir, com seus parceiros de pesquisa, soluções que atendam a este mercado digital cada vez maior e mais influente.
AUTORREGULAÇÃO: UMA POSSIBILIDADE?
Benoit Frydman<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>, jurista belga, no livro “O Fim do Estado de Direito: governando por standards e indicadores”<a href="#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a>, relata a utilização de normas técnicas para regulação de relações interpessoais e procedimentais. Para o autor, é o momento de repensar a relação dessas normas e as regras jurídicas, na medida em que o Direito não pode responder a certas demandas da sociedade, principalmente após o início do período de globalização.
Vale dizer, às normas técnicas são conferidas legitimidade e validade tal qual ocorre com as regras jurídicas, contudo por meio de justificativas diferentes. Frydman ressalta que as regras jurídicas estão convalidadas em um Estado de Direito baseado em ideais democráticos, instituições que conferem a este tipo de regramento o respaldo social que necessita para produzir efeitos desejados no seio da sociedade.
De outro modo, as normas técnicas, muito embora não possuam a chancela oficial, podem encontrar a mesma “força constrangedora” das regras jurídicas por meio de três principais características<a href="#_ftn7" name="_ftnref7">[7]</a>: i) são normas precisamente técnicas, desprovidas de qualquer alcance político; ii) possuem caráter voluntário e consensual; e iii) advém da própria natureza das coisas, ou seja, das necessidades da vida social<a href="#_ftn8" name="_ftnref8">[8]</a>.
Com base nisso, o autor belga propõe um sistema de normatização disruptivo, que agregue à teoria do Direito uma “teoria das normas”<a href="#_ftn9" name="_ftnref9">[9]</a> com o objetivo de abranger as diversidades de formas e técnicas da normatividade. O espectro jurídico seria alargado por outros sistemas, o que conferiria maior dinamicidade ao Direito ao mesmo tempo que o mantém como “o grande integrador e a única garantia possível de coesão social”<a href="#_ftn10" name="_ftnref10">[10]</a>.
A teoria de Benoit Frydman, em alguma medida centrada nas concepções sociológico-sistêmicas de Luhmann, poderia levar a tradicional teoria do Direito para mares nunca dantes navegados<a href="#_ftn11" name="_ftnref11">[11]</a>. É dizer ser possível novas formas de pensar a ciência jurídica, admitindo as autorregulações setoriais que dão ensejo às normas técnicas.
Nos desafios da tributação na era digital, uma das vertentes de pesquisa que se propõe é de fato saber se a chave para a resolução desses impasses não está justamente nesta nova forma de ver o Direito, ao permitir, e.g., uma conversa franca entre os agentes da economia digital e a Administração Tributária, deixando que ao invés desta última exercer seu poder de Príncipe sob os jurisdicionados, que antes abra o diálogo para se chegar a um consenso sobre a melhor forma do setor contribuir para as despesas públicas, invertendo a lógica fisco-contribuinte habitual<a href="#_ftn12" name="_ftnref12">[12]</a>.
A pesquisa se desdobrará pelos seguintes tópicos: i) Novas tecnologias: gargalos das fontes do direito tradicionais (legislação e tribunais); ii) Cloud computing (IaaS, PaaS e SaaS) e Software: limites da dualidade serviço e mercadoria; iii) Local do estabelecimento e elemento de conexão para tributação; iv) Internet das Coisas e o sistema tributário brasileiro<a href="#_ftn13" name="_ftnref13">[13]</a>-<a href="#_ftn14" name="_ftnref14">[14]</a>; v) Economia compartilhada e tributação; Monetização das novas tecnologias (OTT, YouTube, etc.): publicidade e/ou assinatura<a href="#_ftn15" name="_ftnref15">[15]</a>; vi) Desafios do Brasil para tributar com segurança jurídica: dimensão e irracionalidade do contencioso tributário; vii) Novos desafios internacionais para tributação de novas riquezas; e viii) Era digital, democracia e tributação.
É com esse espírito inovador que o projeto “NOSSA REFORMA TRIBUTÁRIA: DESAFIOS DA ERA DIGITAL” pretende entender o mercado, identificar os limites da nossa legislação nacional, propor a superação de gargalos institucionais, pesquisar a moderna literatura internacional, criando soluções inteligentes, simples e eficazes (que garantam arrecadação para o Estado) facilitando a atuação e o ambiente de negócios para o principal interessado na qualidade da tributação na Era Digital: o contribuinte!
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> VATARI, Luis Claudio Yukio. Conflito de Competência ICMS e ISSQN: novos serviços da era digital. Dissertação de Mestrado. Fundação Getúlio Vargas – FGV. São Paulo, 2016.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> CARPINETTI, Ana Carolina ; SANTOS, Stella Oger Pereira dos. Decisões afastam a incidência do ICMS sobre as operações com softwares. Disponível em: <a href="http://www.conjur.com.br/2016-nov-04/decisoes-afastam-icms-operacoes-softwares">http://www.conjur.com.br/2016-nov-04/decisoes-afastam-icms-operacoes-softwares</a>, acesso em 24.08.2017.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> WALPOLE, Michael; STIGLINGH, Madeleine. Untangling the worldwide VAT web on digital supplies. Australian Tax Forum, vol. 32, issue 2, p. 429-463, 2017.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> PEROBA, Luiz Roberto; CARPINETTI, Ana Carolina. A tributação das operações com software. Disponível em: <a href="https://jota.info/artigos/a-tributacao-das-operacoes-com-softwares-23082017">https://jota.info/artigos/a-tributacao-das-operacoes-com-softwares-23082017</a>, acesso em 24.08.2017.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> FRYDMAN, Benoit. O fim do Estado de Direito: governar por standards e indicadores. Trad. Mara Beatriz Krug. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2016.
<a href="#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> O título original da obra é “Prendre les standards et les indicateurs au sérieux”, o que em uma tradução livre significaria “Levando os standards e indicadores a sério”.
<a href="#_ftnref7" name="_ftn7">[7]</a> FRYDMAN, Benoit. O fim do Estado de Direito: governar por standards e indicadores. Trad. Mara Beatriz Krug. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2016, p. 81-87.
<a href="#_ftnref8" name="_ftn8">[8]</a> O próprio autor relata em sua obra que estas características não estão imunes à críticas e argumentos contrários, no entanto, no mínimo estabelecem um paradigma para este tipo de normatização.
<a href="#_ftnref9" name="_ftn9">[9]</a> FRYDMAN, Benoit. O fim do Estado de Direito: governar por standards e indicadores. Trad. Mara Beatriz Krug. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2016, p. 94.
<a href="#_ftnref10" name="_ftn10">[10]</a> FRYDMAN, Benoit. O fim do Estado de Direito: governar por standards e indicadores. Trad. Mara Beatriz Krug. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2016, p. 90.
<a href="#_ftnref11" name="_ftn11">[11]</a> Parafraseando o poeta português Luís de Camões no clássico “Os Lusíadas”.
<a href="#_ftnref12" name="_ftn12">[12]</a> SANTI, Eurico Marcos Diniz de. A “lista da PGFN”. Disponível em: <a href="http://artigoscheckpoint.thomsonreuters.com.br/a/6yrt/a-lista-da-pgfn-eurico-marcos-diniz-de-santi">http://artigoscheckpoint.thomsonreuters.com.br/a/6yrt/a-lista-da-pgfn-eurico-marcos-diniz-de-santi</a>, acesso em 24.08.2017.
<a href="#_ftnref13" name="_ftn13">[13]</a> SANTI, Eurico Marcos Diniz de. Internet das coisas (IoT) – a tributação na era digital. Disponível em <a href="https://jota.info/artigos/internet-das-coisas-iot-tributacao-na-era-digital-06022017">https://jota.info/artigos/internet-das-coisas-iot-tributacao-na-era-digital-06022017</a>, acesso em 24.08.2017.
<a href="#_ftnref14" name="_ftn14">[14]</a> PEROBA, Luiz Roberto; CARPINETTI, Ana Carolina. Desafios da tributação da     internet das coisas. Disponível em: <a href="https://jota.info/artigos/desafios-na-tributacao-da-internet-das-coisas-08032017">https://jota.info/artigos/desafios-na-tributacao-da-internet-das-coisas-08032017</a>, acesso em 24.08.2017.
<a href="#_ftnref15" name="_ftn15">[15]</a> CARPINETTI, Ana Carolina; LARA, Henrique Amaral. A tributação dos serviços “over the top”. Disponível em <a href="https://jota.info/artigos/tributacao-dos-servicos-top-12092016">https://jota.info/artigos/tributacao-dos-servicos-top-12092016</a>, acesso em 24.08.2017.

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Tributação na era digital

Autorregulação: uma possibilidade?