Giácomo Paro

Gabriel Stanton

A Lei Complementar nº 155/2016 trouxe importantes modificações no Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte (Lei Complementar nº 123/2006) ao tratar da relação dessas sociedades com o investidor-anjo.
De acordo com a Lei Complementar nº 155/2016, o investidor-anjo pode ser pessoa física, jurídica ou fundo de investimento, que aporta recursos mediante a celebração de contrato de participação típico e que, portanto, não se qualifica como sócio da sociedade investida. A partir do aporte de recursos, o rendimento poderá ser auferido de três formas: a) participação nos resultados, limitada a 50% do lucro apurado pela empresa no período; b) resgate do valor aportado, devidamente corrigido, após prazo mínimo de 2 anos da data do investimento; e c) transferência da titularidade do aporte.
Entre dezembro de 2016 e janeiro de 2017, a Receita Federal submeteu a consulta pública uma proposta de Instrução Normativa tratando da tributação dos rendimentos auferidos pelo investidor-anjo. No dia 21 de julho do presente ano foi publicada a Instrução Normativa nº 1.719, com texto fundamentalmente idêntico ao submetido a consulta pública.
Os rendimentos serão submetidos ao imposto de renda calculado a partir da aplicação de alíquotas regressivas em função da duração do contrato de participação, sendo: a) 22,5%, para contratos de participação com prazo de até 180 dias; b) 20%, para contratos de participação com prazo de 181 a até 360 dias; c) 17,5%, para contratos de participação com prazo de 361 a até 720 dias; e d) 15%, para contratos de participação com prazo superior de 720 dias.
Vale destacar que, nos casos de participação nos resultados e de correção no resgate, o imposto de renda deverá ser retido na fonte, pela própria investida. Nos casos de pessoas físicas, pessoas jurídicas isentas ou optantes pelo Simples, o imposto retido na fonte será considerado definitivo, enquanto, nos casos de pessoas jurídicas optantes pelo lucro real, presumido e arbitrado, o imposto retido na fonte será considerado antecipação, razão pela qual esses rendimentos irão compor a base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Os fundos de investimento que estiverem na posição de investidor-anjo não sofrem retenção.
Já quando o investidor-anjo aufere rendimentos derivados da transferência da titularidade do direito (venda, p.ex.), o imposto de renda sobre os ganhos obtidos deverá ser apurado e recolhido pelo próprio investidor. Se o investidor-anjo for pessoa jurídica optante pelo lucro real, presumido ou arbitrado, os rendimentos obtidos deverão compor a base de cálculo do IRPJ e da CSLL.
Sob o ponto de vista tributário, podemos concluir que não houve a instituição de um tratamento diferenciado ou benéfico ao investidor-anjo. Nessa linha, vejamos os cenários de tributação observados em outras estruturas de investimento normalmente utilizadas por investidores que aportam recursos em startups.
Contrato de Mútuo<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>
É comum observar investidores entregando recursos a startups valendo-se de contratos de mútuo. Em regra, esses contratos trazem previsão de pagamento de remuneração atrelada ao valor entregue e a possibilidade de conversão em participação societária. Isso permite que o investidor financie a atividade desenvolvida pela empresa, com a opção – mas não a obrigação – de tornar-se sócio.
Nos contratos de mútuo dois eventos são relevantes sob a ótica tributária, quais sejam: (i) a entrega dos recursos e (ii) os rendimentos atrelados aos valores entregues.
A entrega dos recursos pode ser objeto de tributação pelo Imposto sobre Operações Financeiras (IOF), caso o mutuante seja uma pessoa jurídica. Já os rendimentos, são tributados pelo Imposto de Renda a alíquotas regressivas (22,5% a 15%).
Comparando as tributações impostas ao investidor-anjo e ao mutuante, não se observa qualquer diferença. Analisando as duas transações, a única diferença, sob a ótica tributária, diz respeito à incidência de IOF, que, como dito acima, é devido em mútuos realizados por pessoas jurídicas.
Em vista dessa constatação, é possível dizer que a escolha por uma ou outra forma deve levar em conta aspectos negociais e societários, como a possibilidade e condições para conversão da dívida em capital vis a vis a possibilidade de o investidor-anjo alienar diretamente os direitos relacionados ao investimento realizado.
Aquisição de cotas/ações
Uma outra forma de aporte de recursos é o aumento do capital social da sociedade, com recebimento pelo investidor de cotas ou ações. Aqui, dois são os eventos, em regra, relevantes para fins tributários (i) recebimento de dividendos e (ii) alienação das cotas ou ações.
Os dividendos recebidos pelos cotistas ou acionistas não estão sujeitos à tributação. No caso dos investidores-anjo sob o contrato de participação, no entanto, o recebimento de valores relacionados aos lucros gerados pela investida estão sujeitos ao Imposto de Renda, conforme descrito acima.
No que se refere aos ganhos verificados com a alienação das cotas ou ações, o sócio fica sujeito ao pagamento do Imposto de Renda. No caso das pessoas físicas, há previsão de alíquotas de Imposto de Renda progressivas, que variam de 15% a 22,5%, de acordo com o valor do ganho e, no caso das pessoas jurídicas, essa tributação pode variar de acordo com o regime adotado.
Há cenários, portanto, em que o investidor-anjo pode estar sujeito a uma tributação mais gravosa sobre o ganho obtido com a alienação dos direitos relacionados ao investimento. Exemplo disso é o do investidor-anjo pessoa física que será tributado à alíquota de 22,5% se (a) em até 180 dias da vigência do contrato de participação alienar os direitos dele decorrente e (b) o ganho for de até R$ 5.000.000,00. A mesma pessoa em operação fora da moldura do investimento-anjo que tiver ganho de capital na mesma quantia e no mesmo prazo será tributada à alíquota de 15%.
Tomando as faixas extremas da tributação do investidor-anjo e do ganho de capital ordinário, há situação em que o investidor-anjo teria vantagem. Se alienasse os direitos do contrato de participação após 720 dias da vigência e obtivesse ganho acima de R$ 30.000.000,00, seria tributado à alíquota de 15%. Em situação ordinária, o ganho de capital seria tributado à alíquota de 22,5%.
Novamente, portanto, podemos concluir que a escolha por um ou outro instrumento (aumento de capital versus investimento-anjo) deverá ser direcionada não apenas por aspectos fiscais mas também por questões negociais e societárias, como a influência pretendida na gestão da empresa e a possibilidade de melhor definição de condições no evento de alienação, já que podem haver vantagens e desvantagens, a depender do prazo do investimento e valor do ganho em eventual venda.
Crítica ao regime tributário do investidor-anjo
A Constituição Federal dispõe que Lei Complementar deve definir “tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas (MEs) e para as empresas de pequeno porte (EPPs)” (art. 146, III, d), de modo a “incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei” (art. 179), em observância ao “tratamento diferenciado para as empresas de pequeno porte” (art. 170, IX) e à “livre concorrência” (art. 170, IV).
A Lei Complementar nº 155/2016, por sua vez, definiu que as MEs e as EPPs podem admitir aporte de capital por investidor-anjo, a fim de “incentivar as atividades de inovação e os investimentos produtivos” (art. 61-A, caput).
Pelo exposto até aqui, parece claro que a Receita Federal do Brasil, com a edição da Instrução Normativa nº 1.719/2017, não seguiu a diretriz de incentivar as atividades de inovação e investimento produtivos nas MEs e das EPPs.
Nesse sentido, por potencialmente deter o investidor-anjo papel fundamental no fomento da atividade das MEs e das EPPs, sobretudo no que diz respeito ao incentivo das atividades de inovação e investimentos, deveria, em nossa opinião, ter a Receita Federal instituído tributação diferenciada e benéfica sobre os rendimentos auferidos por essa classe de investidor, pois assim estaria sendo atendida as previsões constitucional e legal relacionadas às MEs e EPPs<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>.
Outros setores da administração pública evidenciaram recentemente empenho no fomento do financiamento e investimentos em empresas em estágios iniciais, que podem ser geradoras relevantes de empregos e riqueza, como a CVM, que editou a Instrução 588, em 13 de julho p.p., regulando o equity crowdfunding, é importante que também a Receita Federal ande no mesmo compasso, para que sejam evitados gargalos tributários às operações.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Aqui faz-se referência a contrato de mútuo, mas podem as conclusões ser aplicadas a operações de dívida em geral ou subscrição de debêntures, com exceção dos comentários relacionados ao IOF.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Ilustrativamente, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou sobre tema correlato. Naquela oportunidade, a Corte manifestou entendimento que “[o] fomento da atividade das empresas de pequeno porte e das microempresas é objetivo que deve ser alcançado, nos termos da Constituição, na maior medida possível diante do quadro fático e jurídico que estiverem submetidas. Dentre as medidas que podem ser adotadas pelo Estado Brasileiro está a elaboração de regime tributário diferenciado, que tome por premissa a circunstância de as empresas com menor receita não terem potencial competitivo tão desenvolvido como as empresas de maior porte” Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.033, Relator:  Ministro. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, julgado em 15/09/2010.)

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JOTA

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Tributação do investidor-anjo: reflexões e críticas

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