Roberto Duque Estrada

Jonas Ferreira

Em em 1º de junho de 2020, a 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3) proferiu decisão a respeito da possibilidade de cobrança de imposto de renda das pessoas físicas (IRPF) sobre valores recebidos pelo contribuinte em plano de stock options (opção de compra de ações)[1].
O processo em questão trata-se de mandado de segurança impetrado por funcionário de empresa administradora de planos de saúde que, após exercer seu direito de opção de compra de ações da companhia empregadora, por preço inferior ao valor de mercado, ato contínuo revendeu as ações realizando um ganho tributável.
O mandado de segurança foi impetrado de forma preventiva na Justiça Federal paulista, visando assegurar que o ganho oriundo da revenda das ações fosse tributado como ganho de capital e não como rendimentos do trabalho, como tem sido o entendimento corrente da administração fiscal.
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O impetrante alega na ação que a companhia instituiu o Plano de Outorga de Opção de Compra de Ações (stock options) em Assembleia Geral, em 2011, e que exerceu as opções que lhe foram outorgadas, adquirindo lotes de ação por preço pré-fixado, nos termos do contrato que regula tal direito. Ao vender as ações, recolheu o IRPF sobre o ganho de capital na alíquota de 15%.
Em primeira instância, a sentença havia concedido a segurança, reconhecendo a natureza jurídica mercantil e não laboral da operação. No entanto, a União recorreu da decisão.
Em seu recurso de apelação, a Procuradora-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) argumentou que os planos de stock options preveem prazos de carência que podem se estender por anos, a depender do percentual de opções que podem ser exercidas, e que essa repetição uniforme, por anos consecutivos, caracteriza habitualidade e, consequentemente, reveste natureza remuneratória, devendo ser tributado pelo IRPF às alíquotas progressivas, de até 27,5%.
Ao analisar a apelação, a 4ª Turma do TRF3 refutou os argumentos da União e negou provimento ao recurso por unanimidade, nos termos do voto da relatora desembargadora federal Marli Ferreira.
Trata-se de voto de relevante importância doutrinária, pois bem fixa os balizamentos para definição da natureza jurídico-fiscal dos proventos auferidos pelos funcionários titulares de direitos de opção de compra de ações.
Com efeito, a desembargadora ensina em seu voto que os planos de stock options muito embora tenham como contraparte empregadores e empregados, revestem natureza jurídica distinta da relação de emprego, não podendo, portanto, ter o mesmo tratamento fiscal conferido às verbas de natureza salarial.
<blockquote class="jota-article__eye">Isto porque, nesse tipo de operação há voluntariedade na adesão, onerosidade na outorga das ações e risco quanto à variação de preço das ações, todas características típicas de uma relação mercantil e não laboral.</blockquote>
No que concerne à voluntariedade na adesão, o empregado é livre para decidir se irá adquirir as ações, assumindo o risco da variação do preço, seja quando do exercício da opção de compra, seja no momento posterior de eventual alienação das ações por preços de mercado.
A onerosidade na outorga das ações decorre do fato de o funcionário que adere ao plano não receber gratuitamente as ações da empresa. Em realidade, o que se recebe gratuitamente é um direito de adquirir uma certa quantidade de ações, por um preço pré-determinado (direito de opção).
Mas, no momento do exercício da opção, o empregado desembolsa recursos para adquirir as ações, constituindo inegavelmente uma oportunidade de investimento de risco. Portanto, não há como considerar tal aquisição de ações como contraprestação pelo trabalho prestado.
Finalmente, quanto ao risco de variação de preço das ações, a eficiência e dedicação do empregado no desempenho de suas funções nos quadros da empresa não assegura, por si só, que terá um exercício vantajoso da opção. Ainda, não há garantias de que no momento da alienação das ações adquiridas, estas tenham se valorizado de modo a permitir que o empregado obtenha lucro na revenda.
Assim, parece-nos irretocável a decisão proferida pela 4ª Turma do TRF3 no que diz respeito ao reconhecimento da natureza jurídica mercantil dos planos de stock options, quando presentes os elementos acima descritos, e, por conseguinte, o tratamento de ganho de capital aos valores percebidos por meio dessa operação, tributáveis às alíquotas de 15% a 22,5%, consoante a faixa de valores fixadas no art. 21 da Lei 8.981/95<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>.
O voto da desembargadora Marli Ferreira debruçou-se também sobre o momento da ocorrência do fato gerador em tais operações, fixando entendimento de que como o titular do direito de opção, uma vez preenchidos os requisitos do plano, terá a faculdade de exercê-lo segundo a sua conveniência, o fato gerador do imposto de renda apenas se aperfeiçoará no momento da venda das ações por valor superior ao seu custo de aquisição.
E nem poderia ser diferente, uma vez que no momento do exercício do direito de opção, em que o beneficiário adquire os ativos, pagando o respectivo preço, não há que se falar em percepção de renda ou provento de qualquer natureza, ainda que o preço das ações ofertadas seja inferior ao de mercado.
O “subsídio” conferido pelo empregador ao “travar” o preço de aquisição das ações, atribuindo-lhes um valor pré-determinado no plano de stock options, não pode ser considerado como rendimento efetivamente percebido pelo empregado, posto que se trata de um ganho meramente potencial, não realizado.
Com efeito, após o exercício do direito de aquisição, o preço das ações poderá variar no mercado, sendo apenas possível dizer-se efetivamente qual o ganho realizado quando se comparar o preço pago (subsidiado) com o preço de venda obtido no mercado.
Ou seja, somente no momento ulterior, de efetiva alienação das ações é que a renda pode-se considerar realizada permitindo-se, assim, a incidência do imposto de renda sobre o ganho de capital auferido, conforme decorre do art. 43 do CTN.
Portanto, é quando da alienação das ações pelo funcionário que passa a haver certeza e definitividade quanto ao valor da renda auferida, autorizando a incidência do imposto, com toda a segurança, permitindo- se, que o pagamento do tributo seja custeado por sua própria materialidade.
Todavia, em que pese a cristalina clareza dos fundamentos decisão do TFR3, não se pode deixar de alertar que no âmbito da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) ainda tem prevalecido o entendimento de que todos os planos de stock options possuem natureza remuneratória, sendo tributáveis à alíquota progressiva do IRPF, ocorrendo o respectivo fato gerador no momento em que o funcionário adquire as ações por um valor inferior ao de mercado. [3]
Espera-se que a decisão doutrinária proferida pela Quarta Turma do TRF3 sirva de inspiração para os julgadores administrativos reverem seu entendimento, exonerando os contribuintes dos ônus de terem de obter junto ao Judiciário a correta aplicação da lei tributária aos planos de stock options.
Empregadores e empregados serão eternamente gratos.
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<hr />
[1] Apelação/ Reexame Necessário 5001768-54.2018.4.03.6100
[2] Lei 8.981/95, art. 21.
<a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8981.htm#art21..">Art. 21. </a>O ganho de capital percebido por pessoa física em decorrência da alienação de bens e direitos de qualquer natureza sujeita-se à incidência do imposto sobre a renda, com as seguintes alíquotas:
I - 15% (quinze por cento) sobre a parcela dos ganhos que não ultrapassar R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais);
II - 17,5% (dezessete inteiros e cinco décimos por cento) sobre a parcela dos ganhos que exceder R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais) e não ultrapassar R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais);
III - 20% (vinte por cento) sobre a parcela dos ganhos que exceder R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais) e não ultrapassar R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais); e
IV - 22,5% (vinte e dois inteiros e cinco décimos por cento) sobre a parcela dos ganhos que ultrapassar R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais).
[3] Nesse sentido, confiram-se os acórdãos nº 9101-004.587 e 2301-007.000, ambos publicados em 2020.<a href="#_ftnref1" name="_ftn1"></a>

TRF3

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JOTA

4ª Turma entende que proventos de stock options devem ser tributados como ganho de capital

TRF3 decide que planos de stock options têm natureza mercantil

4ª Turma entende que proventos de stock options devem ser tributados como ganho de capital