José Vicente Santos de Mendonça

Quando as agências surgiram no Brasil, explicava-se que podiam normatizar sem passar pelo Congresso graças à eficiência. A necessidade de resolver problemas fazia com que não se pudesse esperar pelo parlamento. Além disso, dizia-se, as agências podem criar procedimentos mais participativos do que a presunção de democracia existente no trabalho parlamentar. Numa consulta, as partes interessadas falam diante de plateia qualificada, e têm a garantia de serem ouvidas. Ao contrário do debate generalista que se trava no Congresso entre partes polarizadas ideologicamente.
O argumento está, em linhas gerais, correto. Mas ele escondia três armadilhas. A primeira: instituições agem de modo a maximizar poderes. Com as agências não é diferente. A defesa do poder normativo das agências pressupunha que o Congresso não era eficiente para regular certas matérias, mas que, mesmo que as agências se assenhoreassem normativamente do assunto, o Congresso teria como recuperar as rédeas. O problema é que, se o Congresso não era rápido e qualificado para regular inicialmente o assunto, ele também não seria rápido e qualificado para retomar a discussão. Os problemas de ação coletiva que levaram o Congresso a optar pelo modelo das agências são os mesmos que dificultam ao Congresso retomar seu poder normativo nas hipóteses de excesso das agências.
A segunda armadilha está na afirmação peremptória da qualidade das audiências e consultas em contraposição à superficialidade do debate parlamentar. De fato, em muitos casos, a polarização ideológica e o generalismo do debate parlamentar significam concordar (ou discordar) sem conhecer. Mas há exagero na descrição: assuntos importantes passam por análises em comissões temáticas; técnicos do Congresso realizam análises rigorosas. E há dois pontos, específicos ao debate parlamentar, que são perdidos nas audiências e consultas das agências. 
Primeiro: o debate parlamentar pode trazer temas à opinião pública de uma forma que os limites de divulgação de uma audiência ou consulta de agência jamais permitirão. As manifestações do meio de 2013 tinham como uma de suas bandeiras a rejeição à PEC 37. É de se duvidar se as massas iriam às ruas se o assunto estivesse sendo tratado numa consulta de agência. 
Segundo: em muitos casos, a perspectiva generalista é boa, e corrige vieses de foco gerados pela análise especializada. Os técnicos das agências conhecem profundamente seus setores, mas, às vezes, a melhor regulação é produzida por quem conhece moderadamente vários setores. O debate parlamentar, por vezes caótico, é, também, multifocal e agregador de informação. Aceitar antenas de celulares pode ser visto não só como assunto de engenharia de telecomunicações, mas, também, como tema de saúde pública, de desenvolvimento econômico; talvez o juízo sobre o ponto deva depender também do escopo, e não só (e nem especialmente) da profundidade da análise.
A terceira armadilha é imediata. A defesa das agências se fazia por uma contraposição entre modelos exagerados: o modelo pré-agências era uma caricatura de sistema político; o modelo agencificado, uma idealização de modelo técnico. Quando se compara uma caricatura a uma idealização, a última vence. Só que não existe divisão em sentido forte entre técnica e política. Encontram-se argumentos técnicos para variados fins políticos (a palavra "técnica" não equivale a "precisão"). Além disso, a alegação de se estar agindo tecnicamente pode esconder a pretensão de impor, para além do debate democrático, opiniões isoladas de burocracias estatais. Defendia-se o poder normativo das agências pressupondo que elas agiriam de modo exclusivamente técnico, ao passo que o Congresso atuaria de forma apenas política. A realidade, no entanto, é que tais extremos raramente se apresentam no cotidiano da produção de normas.
Em suma: passados quase vinte anos da primeira agência (a ANEEL), vivemos período em que elas consolidaram seu poder normativo. Resta fazermos análise retrospectiva e identificarmos o que perdemos no percurso; se há abusos; e se, para alguns casos, afinal não estávamos bem numa época em que Legislativo ainda legislava sobre alguns assuntos hoje regulados por agências. A reflexão por todos os poderes da República, e pela sociedade, torna-se imperativa para se evitar a concentração de poderes nas agências, o que potencializa o risco de abuso e torna custosa, senão impossível, a correção de falhas.

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JOTA

Reflexão pelos poderes e pela sociedade torna-se imperativa para se evitar concentração de poderes

As três armadilhas do poder normativo das agências

Reflexão pelos poderes e pela sociedade torna-se imperativa para se evitar concentração de poderes