A Revolução Digital em curso no mundo contemporâneo impacta e prosseguirá impactando diuturnamente as relações sociais, os negócios privados, os meios de produção e diversos outros aspectos existenciais da Humanidade[1].

É sabido que também o Estado, em sua forma de organização, processos de trabalho, métodos de gestão e serviços e contratos públicos sofre influxos constantes da propagação e do uso das novas tecnologias digitais, gerando desafios enormes para a implantação do Governo Digital, da Administração Pública Eletrônica, assimilação necessária das plataformas digitais para intermediação de serviços prestados ao público no cenário disruptivo de “economia compartilhada”, relações negociais com startups e Govtechs, e assim por diante[2].

Vale enfatizar que, no mundo pós-pandemia, tratar de inovação tecnológica não pode mais significar enfrentar o tema de modo extravagante ou excepcional: o mindset do setor público como um todo foi profunda e definitivamente modificado frente aos impasses e dilemas que a Era Digital promove no trato sucessivo do serviço público, desencadeando inesgotável busca por melhores parâmetros de regulação econômica, eficiência administrativa e segurança jurídica. Eis um dever fundamental do bom gestor público nos dias de hoje: atualizar-se e se digitalizar permanentemente, no matter what. É o que Mariana Mazzucato denomina “Estado Empreendedor”[3], modelo estatal típico do séc. XXI, que detém papel fundamental e estratégico no desenvolvimento de grandes avanços tecnológicos.

Obviamente que o processo de assimilação das novas tecnologias pelas estruturas do Estado não ocorre de modo linear e abrangente, seja em suas inúmeras formas de atuação, seja nos seus diferentes modos de intervenção.

A disparidade no trato estatal da inovação tecnológica, em conjunto com eventuais renitências na incorporação ou (o que seria pior) o não reconhecimento da tecnologia em si pelo Estado brasileiro, acaba por produzir — ou mesmo reforçar — graves assimetrias regulatórias, as quais, no limite, acabam por gerar perfis regulatórios abertamente disfuncionais, inúmeras vezes desalinhados e anacrônicos, frente a atividades ou serviços intrinsecamente similares ou dotados de regime jurídicos semelhantes.

Para além dessas assimetrias, depara-se, muitas vezes, com autênticos abusos de poder regulatório, representados pela imposição de exigências e sanções regulatórias abusivas, porque desprovidas de motivo e justificativa plausíveis, os quais, no limite, podem comprometer indefinidamente a liberdade de exercício de algumas atividades lícitas por parte dos particulares[4].

O antídoto para esses abusos e assimetrias regulatórias é adentrarmos em uma nova onda regulatória[5] que contemple a necessária predominância da “regulação digital” — a qual considera adequadamente a inovação tecnológica — sobre a “regulação analógica” — aquela que desconsidera ou erroneamente considera a inovação tecnológica na regulação estatal tradicional ou setorial.

Neste artigo, analisaremos essas nuances e inconsistências regulatórias em caso atual, envolvendo Serviços de Transporte por Fretamento — previsto e regulamentado pela Lei federal nº 10.233/21 — e que devem ser devidamente autorizados por órgão estatal para sua regular prestação, nos termos do art. 13, inc. V, a) combinado com o art. 14, inc. III, b) da Lei federal nº 10.233/21 (na redação modificada recentemente pela Lei federal nº 14.298/22). Quando intermediado por plataformas digitais que promovem a integração de grupos com interesses comuns, fomentando as viagens fretadas, teremos o fretamento colaborativo. O regime jurídico do fretamento colaborativo será idêntico ao fretamento tradicional[6], sendo a intenção das plataformas digitais angariar mais usuários, definir seus roteiros de viagem, datas, horários previstos de saída e chegada e, especialmente, estruturar a conformação da relação de passageiros.

Para além das discussões jurídicas envolvendo a autorização de serviço público[7], essencial questão nessa temática é, portanto, a existência de modelos de prestação do serviço propiciados pelos avanços tecnológicos e que fogem aos tradicionais modelos de prestação existentes.

Com o intuito de bem ilustrar o que se pretende defender aqui neste artigo, analisaremos o tema a partir de um estudo de caso notório do setor de fretamento colaborativo, qual seja, a Buser, startup que adota um modelo de negócios livremente conhecido como o “Uber de ônibus”[8]. Diante da incompatibilidade de seu modelo de prestação de serviços com aquele traçado na legislação e na prática regulatória, a Buser, assim como outras empresas do setor, vale-se de soluções alternativas para exercer sua atividade.

A Buser atua em parceria com empresas que possuem autorização de transporte rodoviário fretado (e não para transporte rodoviário regular). Em suas plataformas digitais, a Buser oferece, ao público em geral, a possibilidade de conexão entre empresas prestadoras dos serviços de transporte coletivo e interessados no fechamento de grupos e rateio do frete para diversas localidades.

Assim, sem possuir a autorização para efetuar o transporte rodoviário coletivo regular, a Buser e as empresas parceiras ofertam um serviço que, materialmente, muito se assemelha ao transporte coletivo rodoviário regular, porém, juridicamente está qualificado como transporte fretado. Essa arquitetura jurídica tem seu complicador: a identidade material entre os serviços oferecidos é, na maioria das vezes, erroneamente compreendida e qualificada por agentes tradicionais do mercado e agências reguladoras do setor como sendo uma prática de atuação indevida da Buser[9].

Ora, a startup atua em uma esfera jurídico-formal que corresponde ao tradicional espaço conferido às autorizações nos âmbitos de atividades materiais a que se atribui o regime de serviço público: atividades enumeradas nos incisos XI e XII do art. 21 da CF/88, mas prestadas para grupo restrito de pessoas e sem sujeição a compromissos típicos de atividades prestadas sob o regime de serviço público, “como o fornecimento contínuo e dotado de certa regularidade preestabelecida pela Administração”.[10]

Os problemas regulatórios e judiciais que acometem empresas como a Buser decorrem de enviesada compreensão de suas atividades pelas entidades reguladoras e tradicionais delegatárias do serviço de transporte coletivo rodoviário de passageiros. Esses agentes interpretam a prestação desses serviços como transporte irregular, pois haveria uma identidade material com a atividade, a qual se atribui o regime jurídico de serviço público, o transporte coletivo rodoviário regular de passageiros interestadual e internacional, o qual demandaria concessão ou permissão para sua devida delegação ao particular.

A rigor, o que se deve atentar é que a sua configuração formal dentro do setor na qual está situada, conjugada com os contornos que o incremento tecnológico proporciona à atividade exercida, talvez devesse levar a atividade da Buser a ser considerada de lege ferenda, tal qual o Uber, serviço de interesse econômico geral.

Um dos aspectos que faz vislumbrar o encaixe conceitual desta figura em relação à Buser é o fato de os serviços econômicos de interesse geral fugirem a certas características mais rígidas do serviço público. Desse modo, não estão sujeitos à obrigação de serviço universal, podendo “escolher os mercados mais vantajosos, os horários mais satisfatórios e as condições mais interessantes para o desempenho de sua atividade”[11].

Essa talvez seja a leitura mais adequada à intermediação de contratações de fretamentos colaborativos viabilizadas pela Buser. Afinal, a plataforma, como esclarecem Gustavo Binenbojm et al., “não constitui prestador de serviço de transporte em si — que, na verdade, é executado por empresas devidamente registradas para as atividades de fretamento”[12].

O conceito de serviço econômico de interesse geral parece servir de referencial dogmático para esclarecer os pontos cegos de regimes jurídicos nos quais empresas como a Buser acabam se inserindo. É o que pontuam, ainda, Gustavo Binenbojm et al, uma vez que “as inovações disruptivas surgem em espaço não normatizado”[13].

Apesar das polêmicas instauradas — infelizmente concretizadas na instauração de abusivos processos de cunho sancionador por parte de órgãos reguladores — cumpre asseverar que o reconhecimento de espaço legítimo ao fretamento colaborativo vem ocorrendo em diversos entes. Inclusive, a inclinação a uma regulação mais responsiva e contemporânea já é prática no cotidiano de algumas autarquias, a exemplo da Aneel[14].

Nesse sentido, cabe destacar duas manifestações de poderes públicos estaduais. Em primeiro lugar, o estado de Minas Gerais regulou a sua prática no âmbito do transporte intermunicipal dentro de seus limites territoriais; esse é um caso emblemático à medida que existe discussão em sede de ação direta de inconstitucionalidade, no âmbito do TJMG, questionando a constitucionalidade da norma em epígrafe, a qual levou a restrições ao ambiente desregulamentado antes existente — o próprio governador do estado de Minas Gerais posicionou-se contrariamente à regulação. No estado de São Paulo, por sua vez, o TJSP reconheceu a validade, no âmbito estadual, da atividade. Deve-se destacar um trecho dessa importante decisão, a qual foi mantida após oposição de embargos de declaração pela Agência Reguladora de Serviços Públicos (Artesp) e já transitou em julgado, tendo validado a autonomia do fretamento colaborativo em relação ao transporte rodoviário coletivo regular de passageiros, nos seguintes termos: “[O] modelo de negócios explorado pela parte agravante (utilização de plataforma tecnológica e fretamento em circuito aberto com mais de um destino), não descaracteriza a prestação de serviços de fretamento, cuja atividade foi devidamente autorizada no âmbito da Administração Pública”[16].

Conclui-se sustentando que, na seara da interrelação entre regulação estatal e inovação tecnológica, considerando aqui particularmente o serviço de fretamento colaborativo, não se espera do órgão regulador posturas que rivalizem/antagonizem pura e simplesmente “inovação” e “regulação”. Também não se espera a adoção total e irrestrita de todas as inovações tecnológicas pelo ente regulador, sem o sopesamento fundamentado de seus prós e contras, por exemplo, por meio de experimentações como regulação responsiva, sandbox regulatório ou como resultado de uma dada avaliação regulatória setorial[17].

Nessa temática, o que realmente deve ser evitado são posturas regulatórias que impinjam adversidades e restrições desproporcionais aos players do setor regulado, que tenham origem em um olhar enviesado ou inadequado da atividade sobre a qual incida a regulação, sobretudo quando tal atividade é estimulada ou intermediada por inovações de cunho tecnológico.

Medidas regulatórias que se enquadrem nesses matizes podem, eventualmente, ser compreendidas como expressão de abusos de poder regulatório, e, em tese, desencadeariam a possibilidade de provocação da Secretaria de Advocacia da Concorrência e Competitividade (Seae), ligada à Secretaria Especial de Produtividade, Emprego e Competitividade do Ministério da Economia (Sepec/ME), no âmbito do programa Frente Intensiva de Avaliação Regulatória e Concorrencial (Fiarc), para o fim de coibir prática de abuso regulatório nos termos regulamentados pela IN SEAE 97/2020.

[1] Cf. recente webinar “O papel do Judiciário nas definições regulatórias e no estímulo à inovação”, promovido pelo JOTA em 09.02.22, o qual contou com a participação do Min. Roberto Barroso do STF, entre outros convidados. Disponível: https://www.youtube.com/watch?v=gMNN_vGt1Mw . Acesso em 05 de março 2022.

[2] A respeito da contratação de inovação, e com Prefácio deste autor, cf. PICCOLI, Ademir (Org.) Contratação de inovação na Justiça: com os avanços do marco legal de ciência, tecnologia e inovação. São Paulo: Vidaria, 2020.

[3] MAZZUCATO, Mariana. O Estado empreendedor: desmascarando o mito do setor público vs setor privado. São Paulo: Portfolio-Penguin, 2014. Da mesma autora, sobre transformação digital e o papel contemporâneo do Estado, _____. Mission Economy: a moonshoot guide to changing capitalism. HarperCollins: New York, 2021. pp. 153-159.

[4] Nessa seara, destaque para a histórica decisão do Supremo Tribunal Federal envolvendo a análise da atuação do uso do aplicativo UBER, gerando Tema de Repercussão Geral nº 967 “I - A proibição ou restrição da atividade de transporte privado individual por motorista cadastrado em aplicativo é inconstitucional, por violação aos princípios da livre iniciativa e da livre concorrência; II - No exercício de sua competência para regulamentação e fiscalização do transporte privado individual de passageiros, os Municípios e o Distrito Federal não podem contrariar os parâmetros fixados pelo legislador federal (CF/1988, art. 22, XI)”. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Recurso Extraordinário 1054110, Tribunal Pleno. Rel. Min. Roberto Barroso. j. em 09.05.19; p. em 06.06.19.

[5] Sobre Regulação e Inovação, cf. FREITAS, Rafael Véras de et al. Regulação e novas tecnologias. Belo Horizonte: Forum, 2018.

[6] Para uma boa compreensão do atual debate em torno da regulação do fretamento colaborativo, e sua comparação com o serviço público de transporte coletivo, cf. UNES, Flávio. Serviço público de transporte coletivo e o ‘fretamento colaborativo’. Disponível: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/servico-publico-transporte-coletivo-fretamento-colaborativo-03032022 Acesso 05 de março 2022.

[7] Tema já enfrentado em outro artigo, cf. OLIVEIRA, Gustavo Justino de; FERRAZ, Pedro da Cunha. Dilemas regulatórios na prestação do serviço de transporte coletivo rodoviário interestadual e internacional de passageiros. In: TOJAL, Sergio B. de Barros et al. (coord.) Direito e Infraestrutura: rodovias e ferrovias: 20 anos da Lei nº 10.233/2001. Belo Horizonte: Fórum, 2021, v. 2. pp. 103-121.

[8] TERRA. Buser diz que proposta de regulamentação do Governo de SP vai eliminar ‘Uber dos ônibus’ no Estado. 28/10/2020. Disponível em: https://www.terra.com.br/noticias/brasil/cidades/buser-diz-que-proposta-de-regulamentacao-do-governo-de-sp-vai-eliminar-uber-dos-onibus-no-estado,b89f59d54710da0aebbfb489271683f5e2lvk4rl.html.

Acesso em: 11/02/2021.

[9] Essa compreensão já resultou em decisões proibindo a Buser de exercer suas atividades em certos Estados. Por exemplo, a decisão proibindo a Buser de comercializar passagens que tenha como origem ou destino o Rio Grande do Sul (TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO. AI n° 5018509-41.2020.4.04.0000/RS, decisão monocrática, Relator Desembargador Rógerio Favreto, j. em 25/05/2020).

[10] ANDRADE, Letícia Queiroz. Teoria das relações jurídicas da prestação de serviço público sob o regime de concessão. São Paulo: Malheiros, 2015, p. 179.

[11] JUSTEN FILHO, Marçal. Serviços de interesse econômico geral no Brasil: os invasores. In: WALD, Arnoldo; JUSTEN FILHO, Marçal; PEREIRA, Cesar Augusto Guimarães. (orgs). O direito administrativo na atualidade. São Paulo: Malheiros, 2017, p. 798.

[12] BINENBOJM, Gustavo; CYRINO, André; VORONOFF, Alice; KOATZ, Rafael L. O fretamento colaborativo de serviços de transporte coletivo (o caso buser). In: Direito da regulação econômica: teoria e prática. Belo Horizonte: Fórum, 2020, posição 14.031.

[13] Idem, posição 14.043.

[14] CARNAES, Mariana. Breve reflexão sobre a regulação responsiva. In: CONJUR. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2021-jun-20/artx-publico-pragmatico-breve-reflexao-regulacao-responsiva.

[15] Decreto n° 48.121, de 13 de janeiro de 2021, do Estado de Minas Gerais. O Decreto disciplina a autorização para prestação de serviço de transporte de passageiro, não aberto ao público, caracterizado como fretamento contínuo ou eventual. Igualmente, Lei Estadual nº 23.941, de 24 de setembro de 2021.

[16] TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO. Agravo de Instrumento nº 2302628-54.2020.8.26.0000, Relator Desembargador Francisco Bianco, Data de Julgamento: 26/05/2021.

[17] Sobre o futuro da regulação, cf. BALDWIN, Robert et al. (ed.) The Oxford Handbook of Regulation. Oxford: Oxford University Press, 2010.

Transporte por fretamento colaborativo: assimetrias e abusos regulatórios

O antídoto para abusos e assimetrias nesse tipo de serviço é adentrarmos em uma nova onda regulatória