Sérgio Guerra

Natasha Salinas

Fernanda Marques Martins

Muito se discutiu, nas últimas duas décadas, sobre o poder normativo do Poder Executivo. O surgimento das Agências Reguladoras, em meados da década de 1990, propiciou intenso debate sobre a extensão e legitimidade da atividade normativa das então novas estruturas organizacionais do Estado. Isto ocorreu não porque a produção normativa do Poder Executivo fosse uma novidade: desde o Império e, mais acentuadamente, a partir do governo Vargas, a Administração Pública governa por meio de uma miríade de regras de caráter geral e abstrato. 
É certo que esta atividade “legiferante” modifica-se à medida que o Estado sofre transformações em sua forma de atuar. No entanto, ainda que as normas hoje produzidas pela Administração Pública possam ser materialmente diversas das outrora produzidas (e.g. normas do Estado-interventor produzidas no regime militar em contraposição às normas do Estado-regulador do período pós-democratização), fato é que em ambos os períodos o Poder Executivo notabilizou-se por produzir em escala muito maior do que o Poder Legislativo normas que introduzem regras de comportamento a atores públicos e privados.
Deste modo, é possível afirmar que a produção normativa do Poder Executivo ganhou centralidade no debate jurídico-administrativista por outras razões: a institucionalização do Estado Democrático de Direito pós-regime militar introduziu a necessidade de contrapartidas que conferissem maior legitimidade à já (há muito tempo) reconhecida delegação de poderes normativos (e/ou deslegalização) do Poder Legislativo ao Poder Executivo.
O surgimento e consolidação das Agências Reguladoras dotadas de certa independência introduziu novas exigências aos processos normativos produzidos por este segmento do poder executivo, dentre os quais se destaca a exigência de transparência. A exigência de transparência dos processos normativos encampa a necessidade de publicidade dos atos essenciais à produção normativa, incentiva a participação popular por meio de audiências e consultas públicas, bem como garante o acesso facilitado aos atos normativos produzidos pela Administração Pública.
Cabe observar que tais exigências não estão restritas aos processos de produção normativa das agências reguladoras. Elas estendem-se a toda a atividade normativa do Estado. A Lei de Acesso à Informação (LAI) introduziu exigências de transparência ativa a todos os poderes de todos os entes da federação brasileira. Segundo o artigo 8º da LAI, “é dever dos órgãos e entidades públicas promover, independentemente de requerimentos, a divulgação em local de fácil acesso [...] de informações de interesse coletivo ou geral por eles produzidas.” Em tempos de LAI, portanto, não há como se conceber que qualquer norma produzida pela Administração Pública, seja ela direta ou indireta, de regime especial ou não, deixe de atender aos pressupostos legais de transparência.
O atendimento a esta exigência, no entanto, revela-se muito mais formal do que real. Fiquemos restritos apenas ao universo das normas produzidas pelas Agências Reguladoras. Aquele que desejar acessar as normas produzidas por estas agências enfrentará, inicialmente, a dificuldade de compreender a tipologia dos atos por elas produzidos. Inexiste uma tipologia padronizada, que se aplique transversalmente a todas elas. Sobrevoando os sites das agências reguladoras é possível encontrar atos normativos de caráter geral e abstrato que possuem nomes tão diversos como Resolução, Resolução de Diretoria Colegiada, Resolução Especial, Resolução Normativa, Resolução Operacional, Resolução Regimental, Resolução Regulatória, dentre outras. Não é trivial, sobretudo para o usuário comum, identificar as diferenças entre elas. Nem sempre as normas regimentais destas agências definem as especificidades de tais atos normativos e, quando o fazem, nem sempre podem ser facilmente acessadas. É possível também identificar a adoção de nomenclatura idêntica para funções completamente distintas: este é o caso das instruções normativas que normalmente – mas nem sempre – introduzem regras de estrutura e funcionamento interno do órgão. Enquanto que para algumas agências as instruções normativas restringem-se a disciplinar regras administrativas, em outras estas assumem caráter geral e abstrato, atingindo diretamente setores regulados.
Ao utilizar-se as ferramentas de busca online que permitem localizar as normas produzidas por uma determinada agência, paira-se uma insegurança sobre os resultados apresentados com esta investigação: os resultados apresentados correspondem à totalidade das normas que foram de fato produzidas pela agência conforme os termos de busca utilizados por aquele que busca a informação? Os resultados de busca encontram-se atualizados?
No entanto, problemas de padronização, completude e tempestividade não são os únicos identificados nos portais das agências. Normalmente, os sites das agências permitem acessar apenas a redação final dos atos normativos produzidos pelo órgão. Documentos e estudos prévios eventualmente utilizados para embasar a produção de determinadas normas (e.g. análise de impacto regulatório) raramente encontram-se disponíveis, de modo que seu acesso pelos usuários dos portais das agências só se torna possível mediante requisição do usuário.
Este cenário de ausência de uniformidade na nomenclatura dos atos normativos, de falta de clareza sobre os procedimentos adotados nos processos normativos, bem como de profusão de problemas de acesso à produção normativa das agências torna-se ainda mais problemático em um contexto de perda da sistematicidade do próprio Direito.
Os novos papéis assumidos pelo Estado no século XXI contribuíram para cenários de fragmentação regulatória, instabilidade jurídica e inflação legislativa. Com o advento e transformações do Estado de Bem-Estar Social, a ordem jurídica deixa de ter um caráter sistemático, revelando-se insuficiente para tratar de uma realidade alta­mente cambiante. Neste contexto, assiste-se não só a uma interferência entre os poderes do Estado para editar normas, mas também à multiplicação de atores envolvidos no processo regulatório. É neste sentido que vemos um único alvo regulatório sendo regulado por diferentes órgãos da Administração Pública.
Tome-se o exemplo do alvo regulatório “produtos perigosos”. No Brasil, o transporte e a utilização de produtos perigosos é regulado, no âmbito federal, pela ANVISA, ANTAQ, ANTT, ANAC, ANS, ANA, CONAMA, bem como órgãos da estrutura interna do Ministério da Saúde. Aquele interessado em identificar todas as normas produzidas pelo poder executivo sobre este assunto terá que acessar o site de cada um destes órgãos. Ao final deste processo, arriscamos dizer que mesmo os advogados mais experientes e versados no tema se sentirão inseguros, após concluírem a pesquisa, de a terem esgotado.
Inexiste, atualmente no Brasil, uma solução para problemas de transparência agravados pelo contexto de inflação e fragmentação regulatória do Estado. Uma importante iniciativa neste sentido consiste na consolidação de atos normativos. Nos Estados Unidos, por exemplo, as normas produzidas pelo poder executivo estão consolidadas em um único documento - O Code of Federal Regulations. O Code of Federal Regulations é composto por normas editadas por todos os órgãos do poder executivo federal americano que, após sua publicação em órgão de imprensa oficial, são agrupadas e organizadas em temas disciplinados sob a forma de capítulos, subcapítulos e seções. Deste modo, o Code of Federal Regulations reúne normas tributárias, normas do setor de telecomunicações, do setor de energia, de saúde pública, educação, etc. Cada capítulo, por reunir normas sobre um determinado tema ou alvo regulatório, abrange atos normativos que podem ter sido produzidos por mais de um órgão administrativo. No Code of Federal Regulations há, por fim, normas de caráter estritamente administrativo, tais como aquelas que regem contratos administrativos, bens públicos, administração judiciária dentre outros. O Code of Federal Regulations possui uma versão eletrônica, a qual é atualizada diariamente, incorporando as normas publicadas na imprensa oficial.
A solução adotada pelo Code of Federal Regulations de organizar a produção normativa por temas ou alvos regulatórios é uma dentre várias possíveis. Uma forma alternativa também é possível, tal como aquela que organiza, por exemplo, as normas em função do órgão que as edita. O mérito da solução americana está, a nosso ver, em reunir, padronizar, organizar e publicizar, em documento único, toda a produção normativa do governo federal. Esta solução não retira a complexidade da produção normativa do Estado. A necessidade de esforços de simplificação e racionalização da produção de normas seguramente persiste. No entanto, ela facilita o acesso à produção normativa do Estado, propiciando um cenário de maior transparência e accountability desta importante função estatal.
No Brasil, este cenário ainda está por ser construído. Apenas em parte, restrito ao campo tributário, há dispositivo legal que obriga União, Estados e Municípios a consolidarem a legislação vigente de cada tributo por eles exigido (art. 212 do CTN). Este dispositivo, no entanto, não vem sendo cumprido de modo a realizar os objetivos de transparência nele previstos. Em outras esferas, pouco ou nada se discute sobre a qualidade da informação das ações do poder executivo, em especial de sua atividade normativa. Não basta prover o acesso à informação: este acesso tem que ser efetivo para que as exigências de transparência possam ser plenamente realizadas.

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JOTA

Consolidação das Agências Reguladoras introduziu novas exigências aos processos normativos 

Transparência ativa e produção normativa do Executivo

Consolidação das Agências Reguladoras introduziu novas exigências aos processos normativos