Rafael Muneratti

No recém-lançado documentário “Narciso em férias” Caetano Veloso diz uma frase que ficou em sua memória quando foi preso injustamente durante a ditadura militar: “Quando a gente é preso, é preso para sempre”. Caetano não tinha praticado nenhum crime. Sua afirmação, porém, ganha conotação mais dura, mas não menos verdadeira, para quem é preso pela prática de crime de tráfico de entorpecentes dito “privilegiado” (art. 33, § 4º da Lei de Drogas).
Nesses casos a pessoa é presa pela primeira vez, pois, é pressuposto para receber a redução da pena – o dito “privilégio” – que seja primária e com bons antecedentes. Características pessoais de quem nunca esteve no cárcere. Só que, em muitas vezes, essa prisão é “para sempre”. A entrada desses condenados de primeira viagem na prisão, pela prática de crime sem violência e grave ameaça, que portavam pequena ou ínfima quantidade de droga, e que foram condenados à pena de 1 anos e 8 meses de reclusão em regime fechado, acaba se tornando o definitivo ingresso no mundo do crime, em muitos casos, sem volta.
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Essa prisão, todavia, não só pode como deve ser evitada pelos magistrados de primeiro grau e pelos Tribunais de Justiça dos Estados. Isso em razão de consolidada e pacificada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal. Com efeito, desde junho de 2016 o STF definiu, no julgamento do HC 118.553, que o tráfico de entorpecentes, quando aplicada a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, não é crime hediondo.
O próprio STJ, após essa decisão da Suprema Corte, acatou o entendimento e alterou sua posição cancelando a Súmula 512<a href="#_edn1" name="_ednref1">[i]</a>. O mesmo não ocorreu nas instâncias inferiores. Em inúmeras condenações por esse crime, mesmo com penal final inferior a 4 anos, ainda é aplicado o regime fechado para o início do cumprimento da pena imposta, em razão da suposta hediondez do crime, ou sua gravidade abstrata. Situação que implica na manutenção da prisão do réu que na maioria das vezes, já se encontra preso preventivamente durante processo, desde o flagrante, também de modo injusto.
Passados mais de 4 anos da decisão do STF, os casos de aplicação do regime fechado nas condenações por tráfico “privilegiado” continuaram a brotar e chagam frequentemente às mãos dos Defensores Púbicos. Situação que exige o uso do habeas corpus para obter o regime aberto no STJ, ocasionando um volume considerável de feitos com essa tese na Corte Superior. Sabíamos que as condenações nesse sentido eram muitas, mas, não tínhamos dados concretos.
Em março passado, contudo, a Defensoria Pública de São Paulo solicitou à Secretaria de Administração Penitenciária do Estado de São Paulo (SAP), via ofício, com base no art. 10, da Lei nº 12.527/2011 (Lei de Acesso à Informação) e no art. 162, IV, da Lei Complementar Estadual 988/06 (Lei Orgânica da Defensoria Pública do Estado de São Paulo), informações atualizadas sobre o número de presos nas unidades prisionais do Estado em razão de condenação por crime de tráfico de drogas “privilegiado”.
Os dados recebidos foram estarrecedores. De acordo com a SAP, na data de envio da resposta em 27.03.20, eram 599 homens e 41 mulheres em regime fechado e 219 homens e 10 mulheres em regime semiaberto, um total de 869 pessoas condenadas definitivamente e presas por crime de tráfico “privilegiado” com pena de 1 ano e 8 meses de reclusão<a href="#_edn2" name="_ednref2">[ii]</a>.
Entre os condenados definidos e indefinidos, conforme categorização da própria SAP, por tráfico privilegiado com pena de 1 ano e 8 meses, os números são maiores, 1018 homens e 82 mulheres em regime fechado. Por fim, os condenados definidos e indefinidos, pelo mesmo crime, com penas até 4 anos, pena máxima que permite o regime aberto, eram 2.785 homens e 164 mulheres no regime fechado. O já saturado sistema carcerário paulista ainda tem que absorver tais condenados, desnecessariamente, contribuindo sobremaneira para a superlotação atual.
Diante dessa realidade brutal agora quantificada, a Defensoria Pública através do seu Núcleo de Situação Carcerária fez um mutirão para tirar do cárcere, em um primeiro momento, os condenados definitivos por tráfico “privilegiado” com pena até 1 ano e 8 meses, através da concessão do regime aberto. O mutirão consistia na impetração de habeas corpus individuais para os pacientes presos perante o STJ. O resultado foi significativo. Até o momento, de 131 habeas corpus do mutirão já analisados pelo STJ, em 101 houve a concessão do regime aberto, como requerido. Dos outros 30 habeas corpus, 27 não tiveram o mérito analisado em razão da incidência da Súmula 691/STJ e serão reiterados, e três não foram concedidos. O índice de êxito, portanto, foi de 77,8%, por enquanto.
Apesar de mais de 100 pessoas soltas, o trabalho ainda estava apenas começando diante dos números expressivos obtidos da SAP. Assim, o Núcleo de Segunda Instância e Tribunais Superiores da Defensoria Pública paulista resolveu se utilizar do instrumento do habeas corpus coletivo, uma vez que as condições de todos os casos analisados eram idênticas e de natureza objetiva.
Aditamos, assim, alguns habeas corpus com esse tema já em andamento com pedido de ampliação da concessão da ordem – aplicação de regime aberto – para todos os demais condenados nas mesmas condições objetivas, quais sejam: a) tenha sido reconhecido o tráfico privilegiado (art. 33, § 4º da Lei de Drogas); b) a pena restou no mínimo legal na primeira fase da dosimetria por ausência de circunstâncias judicias desfavoráveis, ou por ter sido reconhecida a menoridade relativa ou a confissão; e c) a pena final não superou 04 (quatro) anos de reclusão. Todas as condenações com essas características podem e devem ter aplicado o regime aberto, uma vez que não há justificativa legal e idônea para impedi-lo, a não ser os argumentos da gravidade abstrata do crime e a sua suposta hediondez, há tempo já afastados pelo STJ e STF.
Um desses pedidos foi encartado no habeas corpus nº 596.603, da Sexta Turma do STJ e de relatoria do Ministro Rogerio Schietti Cruz. O caso era de um paciente negro condenado em primeiro grau por tráfico de drogas “privilegiado”, e que trazia consigo, 2,9 gramas de crack e 2,7 gramas de cocaína. Situação que, segundo a defesa, caracterizaria porte para uso próprio, devido às ínfimas quantidades encontradas. Tese, todavia, afastada pelos julgadores. A pena final aplicada foi de 1 ano e 8 meses de reclusão, mas, o regime foi o fechado, de acordo com a sentença, em razão da hediondez do crime e, de acordo com o acórdão que a confirmou, em razão da quantidade e diversidade da droga apreendida.
Sensível ao tema, o Ministro relator acolheu o pedido de aditamento e concedeu a ordem coletiva, além da individual. O Ministro Rogerio Schietti sempre demonstrou publicamente sua indignação com a não observância pelas instâncias inferiores da jurisprudência consolidada do STJ e do STF, notadamente, no tema do tráfico privilegiado, sua natureza, e dosimetria da pena e regime. Indignação que é compartilhada pelos demais Ministros componentes da Sexta Turma do STJ. Não foram poucos os julgamentos de habeas corpus, em que a ordem era concedida para reduzir a pena e ajustar o regime nos casos de tráfico “privilegiado”, nos quais a Turma teceu considerações sobre a renitência dos Tribunais de Justiça em seguir a jurisprudência do STJ.
No julgamento do HC 596.603 não foi diferente. O Ministério Público Federal pelo Subprocurador-Geral Dr. Domingos Silveira foi favorável à concessão da ordem coletiva ressaltando, em sua sustentação oral, a necessidade de observância da jurisprudência do STJ nesses casos e a injustiça causada por esse desrespeito. A Defensoria Pública de São Paulo também sustentou no sentido de que a concessão da ordem coletiva significaria um basta nessas condenações excessivas e injustas, e uma definitiva determinação para que seja respeitada a jurisprudência dos Tribunais Superiores.
O voto do Ministro Rogerio Schietti analisou com muita sensibilidade, clareza, técnica e brilho a questão. Ousar aqui resumi-lo seria retirar sua profundidade, que demanda uma leitura atenta para todos que militam com direito penal e processual penal. Sua parte dispositiva, todavia, merece o destaque. A ordem foi concedida no sentido de determinar a imediata aplicação do regime aberto aos condenados à pena de 1 anos e 8 meses por crime de tráfico de drogas privilegiado em regime diverso, pelo Juiz responsável pela execução da reprimenda.
Os condenados pelo mesmo crime, mas, condenados a penas superiores a 1 ano e 8 meses e até 4 anos, devem ter reavaliada sua situação pelos Juízos das Varas de Execução Penal, no sentido de ser abrandado o regime inicial imposto, inclusive com aplicação da detração, com urgência. E, por fim, determinou que não se imponha aos condenados que atualmente cumprem pena, e aos que vierem a ser sancionados por prática do crime de tráfico privilegiado, o regime inicial fechado, com a pronta correção desse regime aos já sentenciados.
A Sexta Turma, por unanimidade e com a mesma sensibilidade, acolheu o voto, com exceção da última providência que foi ressalvada pela Ministra Laurita Vaz, vencida nesse ponto. A Ministra Laurita Vaz, todavia, também demonstrou sua preocupação com a situação apresentada e votou no sentido da aplicação do regime aberto para os já condenados por tráfico “privilegiado” em regime diverso. Os Ministros Sebastião Reis Júnior, Nefi Cordeiro e Antônio Saldanha Palheiro, além de acolherem integralmente o voto do relator, comentaram, com veemência, a necessidade da observância das decisões do STJ e da adoção de medidas para essa finalidade.
<blockquote class="jota-article__eye">A importância desse julgamento, para além de novamente reafirmar e reiterar a necessidade do cumprimento dos precedentes dos Tribunais Superiores pelas instâncias ordinárias e preservar, assim, a própria integridade do sistema jurídico nacional, fez justiça.</blockquote>
Não há nada mais injusto do que a ausência de isonomia nas decisões em situações idênticas. Não há como justificar que em dois casos de pessoas condenadas por delito de tráfico privilegiado a 1 ano e 8 meses de reclusão, uma seja colocada em regime aberto e a outra em regime fechado, tratamento desigual para circunstâncias absolutamente objetivas. Principalmente, quando o STJ e o STF já pacificaram entendimento no sentido da ausência de justificativa idônea nessas hipóteses para o regime fechado. E essa é justamente uma das funções do STJ, uniformizar a aplicação de Lei Federal em âmbito nacional, e também do STF em matéria constitucional.
O acórdão no HC 596.603, portanto, uniformiza situações díspares e traz isonomia e segurança jurídica para casos idênticos. Colabora para desafogar o sistema penitenciário ao tirar pessoas que não deveriam lá estar e impedir que outras nele ingressem sem motivação idônea. Evita prisões desnecessárias, corrige injustiças e concede a chance para que uma primeira prisão não se torne uma prisão “para sempre”.
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<a href="#_ednref1" name="_edn1">[i]</a> STJ. Súmula 512: “A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas.”. Súmula cancelada pela Terceira Seção em 23.11.2106.
<a href="#_ednref2" name="_edn2">[ii]</a> Resposta da Secretaria da Administração Penitenciária do Estado de São Paulo (SAP) ao Ofício nº 542/2020 da Primeira Defensoria Pública de Santo André em 27.03.2020.

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JOTA

Acórdão no HC 596.603, portanto, uniformiza situações díspares e traz isonomia e segurança jurídica

Tráfico, enfim, 'privilegiado'

Acórdão no HC 596.603, portanto, uniformiza situações díspares e traz isonomia e segurança jurídica