Afonso de Paula Pinheiro Rocha

Ana Virginia Moreira Gomes

Já se tornou lugar comum na realidade jurídica brasileira nos últimos anos, particularmente na seara trabalhista, que as inovações legislativas não se podem dizer efetivas até que sejam questionadas perante o Supremo Tribunal Federal (STF). As principais peças normativas produzidas já o são com uma expectativa plausível de judicialização quanto à constitucionalidade.
Parece que a sociedade brasileira se acostumou a uma mistura de estágio probatório e imprevisibilidade de uma determinada legislação, com o próprio Judiciário, durante o tempo de maturação da avaliação jurídica, também a avaliar a reação das instituições e atores sociais afetados para, por meio de modulações, encontrar uma solução jurídica compositiva orientada por um consequencialismo pragmático.
<a href="https://www.jota.info/produtos/tributos?utm_source=Banner%20site&amp;utm_medium=Artigos&amp;utm_campaign=CTA_Tributos_materias"><img class="aligncenter cta-tributos size-full" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2021/09/cta-jota-pro-tributos.png" width="688" height="688" /></a>
Assim, é nesse consequencialismo e, somado a um tanto de imprevisibilidade, que se encontra a <a href="https://www.jota.info/stf/do-supremo/entenda-o-que-o-stf-ainda-precisa-decidir-sobre-reforma-trabalhista-27102021">discussão subjacente às Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 5826, 5829 e 6154</a> – todas relacionadas à (in)constitucionalidade do artigo 443, caput, parte final, e parágrafo 3°; artigo 452-A, parágrafos 1° ao 9°; e artigo 611-A, VIII, parte final, da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT), com a redação dada pela alcunhada reforma trabalhista (<a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2017/lei/l13467.htm">Lei nº 13.467/2017</a>).
Ainda sobre essa nota de imprevisibilidade, parece ser lícito transportar a crítica legítima de prejuízo e insegurança da legislação (que fica sob uma "espada de Dâmocles judiciária") para a realidade das centenas de milhares de trabalhadores com contratos intermitentes que não possuem a menor previsibilidade das horas que efetivamente irão trabalhar no mês ou se poderão buscar alternativas laborais para sua subsistência que não conflitem com o vínculo intermitente.
A precariedade é tão evidente que o contra-argumento é o da existência de uma outra informalidade ainda maior. Conforme essa narrativa, o contrato intermitente oferece a possibilidade de formalização do tradicional “bico”, ou seja, de empregos informais já existentes. Defendemos que esse argumento tem dificuldade de se sustentar.
Primeiro, há de se pensar, frente a atual economia comportamental, qual o interesse ou incentivos econômicos de formalizar atividades informais para que haja a incidência de recolhimentos e maiores obrigações? Alternativamente, para contratos já existentes – menos precários que o contrato intermitente – ou como forma de alternativa ao regular planejamento e assunção de um posto de trabalho, para a entidade empregadora é mais interessante ter um trabalhador “sob demanda”.
<blockquote class="jota-article__eye">Nessa lógica, em vez de formalizar o "bico", a permissão ampla da contratação intermitente acaba por possibilitar a precarização de trabalhos que, de outra forma, seriam contratados na modalidade temporária, por tempo parcial ou por tempo determinado.</blockquote>
Analisando os dados do Caged sobre o trabalho intermitente nos períodos anterior e posterior à pandemia de Covid-19, Borges e Gomes (2021) concluem que:
<blockquote class="jota-article__citation">"a opção do empregador pelo estabelecimento de vínculos de emprego intermitente em detrimento de outras modalidades de contratação formal segue em crescimento, agravando a precarização das relações de trabalho já mais fragilizadas em razão da pandemia".</blockquote>
O contrato intermitente concretiza a ideia de levar ao trabalho humano o paradigma de supply chain just in time ou de eliminar ineficiências do processo produtivo, sendo uma pena que, nesse caso, a “ineficiência” é o tempo à disposição de trabalhadores. De forma semelhante, as ferramentas tecnológicas que permitem o trabalho por aplicativos ou plataformas, a epítome da gig economy, permitem o gerenciamento do tempo e da demanda, negando uma das premissas econômicas mais clássicas da relação de emprego – a troca estável de trabalho por tempo e de risco por lucro.
A expectativa tradicional de estabilidade remuneratória em face do alijamento de qualquer surplus do trabalho para o titular do capital ou da gestão de recursos se inverte, e o trabalhador intermitente se torna mais um sócio do volume de demanda de determinada atividade que efetivamente um trabalhador sob subordinação. Conseguiu-se um modelo onde se externaliza o risco de demanda de labor humano aos próprios trabalhadores.
O cerne da questão jurídica subjacente é sim um plexo de incidência de princípios da dignidade humana, valor social do trabalho, valor fundante do trabalho perante a ordem econômica em face dessa quebra da estrutura da relação de trabalho que coloca o próprio direito fundamental ao trabalho em condição puramente potestativa sob controle do empregador.
Tais elementos foram muito bem trabalhados no voto do relator, ministro Edson Fachin, pela inconstitucionalidade da dinâmica dos contratos intermitentes. São múltiplos os argumentos jurídicos sobre a inadequação dessa forma de contratação à moldura constitucional, a exemplo da <a href="https://mpt.mp.br/pgt/publicacoes/notas-tecnicas/nota-tecnica-ndeg8/@@download/arquivo_pdf">Nota Técnica PGT nº 8/2017</a>, expedida pelo Ministério Público do Trabalho, que já tratava amplamente de pontos de inconstitucionalidade ainda do Projeto de Lei da Câmara nº 38/2017, que se consubstanciaria na reforma trabalhista.
Para manter a coerência da abertura deste artigo, é necessário ponderar que não apenas os argumentos jurídicos formais e abstratos serão considerados pelo STF, na retomada do julgamento da ADI 5826. Nas discussões até agora travadas, o argumento econômico e consequencialista para a criação de empregos se fez presente nos votos divergentes dos ministros Nunes Marques e Alexandre de Moraes, que julgaram as impugnações improcedentes, declarando a constitucionalidade dos dispositivos e da dinâmica de contratação intermitente.
No plano dos fatos, parece ser evidente que não se ultimou a realidade declarada na tramitação do projeto de lei n° 6.787/2016, que deu origem à reforma trabalhista e apontava para um cenário de milhões de novos postos de trabalho formais, nem em <a href="https://www.camara.leg.br/noticias/524979-ministro-diz-que-novos-contratos-de-trabalho-vao-gerar-2-milhoes-de-empregos/">manifestações governamentais</a> apontando para milhões de empregos intermitentes ainda em 2019.
<a href="https://www.dieese.org.br/boletimempregoempauta/2020/boletimEmpregoEmPauta17.pdf">Dados estatísticos do DIEESE</a> apontam, por outro lado para uma situação em que os contratos intermitentes são celebrados, mas não se traduzem em atividade efetiva – funcionando como uma reserva técnica de trabalhadores – e com uma remuneração muito inferior ao mínimo legal e sem registro de multiplicidade de vínculos que permitissem complementação e renda cruzada entre vínculos. Trata-se de realidade diametralmente oposta à enunciada pelos defensores do modelo, verdadeira dissonância cognitiva entre a conduta legislativa e os efeitos concretos.
Nesse particular, convém relembrar a ideia atribuída a Carl Jung de que, se não é possível entender as ações de alguém, deve-se olhar as consequências e inferir a motivação. Aplicada essa lógica, não seria de todo impossível dizer que a motivação legislativa foi de efetivamente tornar precários vínculos trabalhistas, eliminando a estabilidade financeira e expectativa remuneratória dos trabalhadores – o que por si só já seria uma violação do vetor progressivo inerente ao art. 7º, caput, da Constituição Federal.
Assim, para além da miríade de sólidos e fundados argumentos que já estão nos autos da ADI e na discussão doutrinário-jurisprudencial, o STF tem agora a oportunidade de analisar os dados do contrato intermitente no mercado de trabalho durante esse “estágio probatório” que indicam a falência de efetivamente ter sido essa uma forma de se concretizar o direito fundamental ao trabalho<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a> ou mesmo de promover a formalização.
Pelo contrário, a permissão ampla dada pela Lei 13.467/2017 de uso do contrato de trabalho intermitente para toda empresa em qualquer tipo de atividade – e não somente naquelas caracterizadas pela intermitência – promove a disseminação desse contrato que esvazia o próprio conceito de formalidade, como alertam Borges e Gomes (2021)<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>, e impede a efetividade de direitos fundamentais dos trabalhadores assegurados na Constituição – por exemplo, férias, 13º salário, seguro-desemprego (CASTRO, 2020). Uma regulação razoável deve restringir o contrato intermitente para atividades econômicas intermitentes e assegurar uma compensação pelo período de inatividade ou tempo de espera.
É neste ponto que o STF pode exercer um papel importante na afirmação de direitos sociais e mesmo com fundamentos consequencialistas e de análise econômica do direito. Não seria de todo impossível que a conjugação dos argumentos do relator pudesse embasar um consenso relativamente a uma inconstitucionalidade sem redução de texto para fixar limites claros a essa forma de contratação ou mesmo criar regras de transição para a progressiva eliminação da situação de insegurança e imprevisibilidade para contratos de trabalho.
Independentemente do resultado do julgamento, a contemporaneidade colocou em evidência a necessidade de se discutir qual o nível de proteção social que o povo brasileiro, enquanto projeto de sociedade livre, justa e solidária deseja exatamente para aqueles mais vulneráveis e que estarão prontos para aceitar até mesmo situações de intermitência, imprevisibilidade e insegurança, enquanto se busca que o direito fundamental ao pleno emprego não permaneça uma promessa constitucional inconsequente.
<hr />
BORGES, C. O.; GOMES, A. V. M. Disseminação da precariedade laboral: uma interpretação de dados do Caged sobre o trabalho intermitente nos períodos anterior e posterior à pandemia de Covid-19. Revista de Estudos Empíricos em Direito. Aceito para a publicação em 2021.
CASTRO, Lucas Silva de. Dimensionamento Constitucional do Contrato para Prestação de Trabalho Intermitente. Dissertação. Programa de Pós-graduação Stricto sensu em Direito Constitucional, Universidade de Fortaleza, 2020.
DIEESE. Boletim Emprego em Pauta. No. 17, dezembro de 2020. Disponível em: <a href="https://www.dieese.org.br/boletimempregoempauta/2020/boletimEmpregoEmPauta17.html">https://www.dieese.org.br/boletimempregoempauta/2020/boletimEmpregoEmPauta17.html</a>. Acesso em 14/11/2021.
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Ainda quando são celebrados contratos de trabalho intermitentes, não há de fato a garantia do trabalho. Conforme o DIEESE (2020), em 2019, “22% dos vínculos intermitentes não geraram trabalho ou renda em 2019” e “52% dos vínculos ativos em dezembro não registraram nenhuma atividade naquele mês”.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Castro (2020) observa de modo pertinente que “a pandemia de Covid-19 desnuda sua roupagem de contrato formal, que garante direitos trabalhistas, ao tratar o trabalhador intermitente da mesma forma que trata o trabalhador informal e lhe garantir auxílio emergencial no valor de R$ 600 mensais por meio da Lei n. 13.982/2020”.

CTPS

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JOTA

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