Felipe Sampaio

Estabelece a Constituição Federal, em seu artigo 7º, incisos XXII e XXIII, que o trabalhador tem direito a um ambiente de trabalho equilibrado e livre de agentes perigosos ou insalubres, com redução dos riscos inerentes, e respeito às normas de saúde e segurança. No mesmo sentido, sobre o equilíbrio no meio ambiente (aí incluído o meio ambiente do trabalho), citamos o artigo 225 da Constituição Federal.
Ou seja, a regra é que não se trabalhe em ambientes insalubres ou perigosos, porém, caso não seja possível a execução do trabalho fora dessas condições (disciplinadas nas Normas Regulamentadores expedidas pelo Ministério do Trabalho e Emprego, por força do artigo 200 da CLT), será devido pelo empregador o pagamento dos respectivos adicionais de insalubridade (artigos 191 e 192 da CLT) ou periculosidade (artigo 193, CLT). Ressalta-se que, até o presente, não há previsão legal regulamentando o adicional de penosidade, somente sendo devida esta parcela se expressamente prevista em norma coletiva da categoria que a contemple.
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Nessa suposta “contradição” existente entre o disposto nos incisos constitucionais citados (artigo 7º, XXII e XIII), deve o intérprete fazer jus à teoria "Wesensgehaltsgarantie". Segundo essa teoria, extraída do Direito Alemão, é a garantida a proteção de um núcleo essencial de direitos fundamentais. São balizas imanentes que o juiz deve ponderar ao analisar eventual antinomia, preservando a centralidade dos direitos mínimos previstos nas normas constitucionais intangíveis.
Não se deve, pois, analisar isoladamente ambos os preceitos, mas, sim, de forma harmônica e ponderada e, mais do que isso, entender que o núcleo intangível entre ambos é o equilíbrio labor-ambiental, primando pela saúde e segurança do trabalhador.
O presente texto se pauta no trabalho da gestante e da lactante nessas condições ambientais adversas.
Sobre o tema, a redação anterior da CLT, em seu artigo 394-A, com redação trazida pela Lei 13.287/2016, dispunha que a empregada gestante ou lactante deveria ser afastada, enquanto durar a gestação e a lactação, de quaisquer atividades, operações ou locais insalubres, devendo exercer suas atividades em local salubre, sem qualquer ressalva, pois.
Hodiernamente, nos pautamos na redação disposta no artigo 394-A da CLT trazida pela Reforma Trabalhista (Lei 13.467/17):
Assim, a regra atual prevista no artigo 394-A da CLT, é que a empregada gestante trabalhará em condições insalubres normalmente, desde que o risco ambiental seja aferido como leve ou médio (em Programas de Proteção de Risco Ambiental do Trabalho – PPRA e Programas de Controle Médico de Saúde Ocupacional do Trabalho - PCMSO). Caso o ambiente seja enquadrado como de insalubridade máxima, a gestante não poderá nessas condições se ativar, devendo a empresa alocá-la noutro setor salubre, eis que detém a função social (art. 170 da CF), bem como deve primar pela dignidade da pessoa humana da trabalhadora (art. 1º, III, da Lei Maior).
Já com relação às lactantes, segundo a aludida previsão celetista, independente do enquadramento do grau de insalubridade a que esteja exposta (mínimo, médio ou máximo), poderão se ativar nessas condições.
Em ambos os casos (gestante ou lactante), caso haja atestado médico apresentado pela trabalhadora que recomende o afastamento do trabalho nessas condições, deverá o empregador seguir tal diretriz médica, alocando-a em outro local de trabalho ou, não sendo possível, deverá ser afastada das atividades e perceberá o benefício previdenciário do salário-maternidade disciplinado nos artigos 71 a 73 da Lei 8.213/91.
Note que a Reforma Trabalhista também previu que poderá ser objeto de negociação entre sindicatos (por meio de convenções coletivas de trabalho, conforme artigo 611 da CLT), entre sindicato dos empregados e empresa (por meio de acordos coletivos de trabalho, conforme o parágrafo 1º do mesmo artigo 611 da CLT), ou mesmo diretamente entre empregados e empregadores (no caso de se tratar de empregada enquadrada como “hiperssuficiente – aquela que possui diploma de nível superior e aufere salário mensal superior a duas vezes o teto de benefícios do Regime Geral da Previdência Social, conforme artigo 444, parágrafo único da CLT), o enquadramento do grau de insalubridade a que está submetida a trabalhadora, conforme se extrai do disposto no artigo 611-A, XII da CLT.
A Anamatra (Associação Nacional dos Magistrados do Trabalho), logo após a edição da Reforma Trabalhista, se posicionou contrária, conforme os Enunciados de nº 50 e 55, publicados na 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho, entendendo pela indisponibilidade absoluta dos direitos da trabalhadora gestante ou lactante de se ativar e condições insalubres.
Importante destacar que durante 14/11/17 e 20/04/18, vigeu a MP 808/17, a qual dispunha nos parágrafos 2º e 3º de tal novel artigo 394-A da CLT que a regra era de que a empregada gestante ou lactante fosse afastada de suas funções, independente do grau de enquadramento da atividade tida como insalubre, somente podendo exercer suas funções nessas condições labor-ambientais se, voluntariamente, apresentasse atestado médico que autorizasse o exercício de suas funções nessas condições.
<a name="_GoBack"></a> Com a perda de eficácia dessa medida provisória (eis que não convertida em lei), a mesma não mais se aplica, exceto às relações havidas no tempo de sua duração, devendo ser aplicado ao caso o parágrafo 11 do artigo 62 da Constituição Federal.
Em abril/2019, o ministro Alexandre de Moraes, do STF, deferiu liminar nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5938 para suspender norma que admite a possibilidade de trabalhadoras grávidas e lactantes desempenharem atividades insalubres em algumas hipóteses.
A ação foi ajuizada no Supremo pela Confederação Nacional dos Trabalhadores Metalúrgicos em face do quanto disposto no artigo 394-A, incisos II e III da CLT. O relator verificou que estão presentes no caso os requisitos da plausibilidade jurídica do direito e do perigo da demora, necessários para a concessão da cautelar.
No dia 29/05/2019, foi julgado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal o mérito da aludida ADI nº 5938 para definição de possibilidade ou não de trabalho de gestantes e lactantes em ambientes insalubres.
Pela razoabilidade, o STF declarou, por 10 votos a 1 (o voto divergente foi do Ministro Marco Aurélio de Mello), a inconstitucionalidade do citado dispositivo celetista trazido pela Reforma Trabalhista (art. 394-A, da CLT), eis que tal norma viola as normas de proteção à saúde e segurança dos trabalhadores, mormente as mulheres, bem como vilipendia os direitos do nascituro, pois numa visão sistemática do ordenamento constitucional e celetista, devem-se proteger todos aqueles que participam da relação jurídica juslaboral de efeitos danosos causados pelo meio ambiente laboral desequilibrado, incluindo-se, nessa proteção, os nascituros ou mesmo crianças já nascidas que sejam amamentadas pelas mães trabalhadoras.
Em síntese, os votos dos Ministros deram conta que aludida disposição legal apresenta retrocesso em face dos direitos e garantias das mulheres e menores, não podendo ser mantida no ordenamento jurídico.
A intenção do legislador deve ser de fomento ao trabalho seguro e digno, e não de “igualdade” meramente formal, desconsiderando as desigualdades naturais decorrentes do período de vulnerabilidade a que estão expostas as empregadas gestantes ou lactantes.
Assim, pelo que se observa, agiu a Suprema Corte com razoabilidade e bom senso, privilegiando as normas de saúde e segurança do trabalho em detrimento da flexibilização e desregulamentação impostas pela reforma Trabalhista quanto ao tema, sendo perceptível a invocação do Princípio da Precaução na decisão, privilegiando-se a saúde da mulher e do infante em um meio ambiente juslaboral desequilibrado, buscando-se a manutenção da incolumidade física (e porque não, psíquica) da trabalhadora gestante ou lactante, tutelando-se, inclusive, a integridade do nascituro ou do menor, em consequência.

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JOTA

Agiu a Suprema Corte com razoabilidade e bom senso, privilegiando as normas de saúde e segurança do trabalho

Trabalho da gestante e da lactante em ambientes insalubres

Agiu a Suprema Corte com razoabilidade e bom senso, privilegiando as normas de saúde e segurança do trabalho