Luiz Roberto Peroba

Alice Marinho

Matteus Borelli

Em 2016, diversos contribuintes, sobretudo empresas de tecnologia e entretenimento, foram surpreendidos com a edição do Parecer Normativo SF nº 1 de 9.3.2016 (PN nº 1/2016) pela Secretaria Municipal da Fazenda de São Paulo, que, revogando uma série de Soluções de Consulta, alterou posicionamento firme da administração municipal reiterado ao longo de uma década e equiparou, com efeitos retroativos, as atividades de inserção de publicidade na internet e outros meios às atividades de agências de publicidade previstas no item 17.06 da Lista de Serviços anexa à LC nº 116/2003 (“Propaganda e publicidade, inclusive promoção de vendas, planejamento de campanhas ou sistemas de publicidade, elaboração de desenhos, textos e demais materiais publicitários”).
Desde então, a Fazenda Municipal passou a lavrar uma série de autuações para cobrança de ISS e multa de 50% sobre o valor do imposto, adicionada de outra também de 50% por falta de emissão das notas fiscais. Segundo o entendimento do município, ratificado posteriormente pelo PN nº 2/2018, as atividades de inserção de publicidade sempre teriam se enquadrado no item 17.06 da Lista de Serviços do ISS, sem levar em consideração que apenas com a edição da LC nº 157/2016, reproduzida em São Paulo pela Lei Municipal nº 16.757/2017, tal atividade teria sido expressamente submetida à tributação pela inclusão do 17.25 [“Inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade, em qualquer meio (exceto em livros, jornais, periódicos e nas modalidades de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita)”].
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Diversas empresas disputaram, ou ainda disputam, a validade dessas cobranças no âmbito administrativo, sem sucesso, já que o Conselho Municipal de Tributos (CMT/SP) tem aplicado o entendimento, muitas vezes definido por voto de desempate dos (as) Presidentes das Câmaras (representantes do Fisco), de que o órgão estaria vinculado à aplicação dos PN nº 1/2016 e nº 2/2018.
No Judiciário, entretanto, a jurisprudência tem se consolidado de forma completamente diferente. Considerando que a atividade de inserção de publicidade pelas empresas de tecnologia e entretenimento em nada se confunde com os serviços prestados pelas agências de publicidade, o Poder Judiciário tem firmado entendimento de que apenas a partir de 2018, com a entrada em vigor da Lei Municipal nº 16.757/2017, é que se poderia exigir o ISS sobre essa atividade.
<blockquote class="jota-article__eye">Não só as sentenças proferidas em primeira instância, mas os acórdãos de todas as Câmaras do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP) competentes para julgar os casos de ISS têm concedido a suspensão da exigibilidade, bem como determinado o cancelamento das cobranças de ISS com base no PN nº 1/2016 diante da sua ilegalidade e inconstitucionalidade.</blockquote>
Nesse sentido, vale mencionarmos os seguintes julgados: (i) Agravo de Instrumento nº 2010219-43.2020.8.26.0000, Relator Des. Roberto Martins de Souza, 18ª Câmara de Direito Público, 4.8.2020; (ii) Apelação Cível n° 1034107-64.2018.8.26.0053; Relator Des. Carlos Violante; 18ª Câmara de Direito Público, 29.8.2019; (iii) Apelação Cível n° 1013576-59.2015.8.26.0053, Relator Des. Fortes Muniz, 15ª Câmara de Direito Público, 9.8.2018; (iv) Apelação Cível nº 1030828-70.2018.8.26.0053, Relator Des. Burza Neto, 18ª Câmara de Direito Público, 6.2.2020; (v) Apelação Cível nº 1070769-90.2019.8.26.0053, Relatora Des. Silvana Mollo, 14ª Câmara de Direito Público, 3.8.2020; e (vi) Apelação Cível nº 1055365-96.2019.8.26.0053, Relator Des. Kleber Leyser de Aquino, 14ª Câmara de Direito Público, 13.8.2020.
Nas disputas judiciais mais avançadas, o município de São Paulo já apresentou recursos especial e extraordinário que possivelmente nem serão objeto de reavaliação dos tribunais superiores tendo em vista ser vedado ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) e ao Supremo Tribunal Federal (STF) fazerem a revisão dos fatos do processo ou reexame de questões relacionadas ao teor de cláusulas contratuais, o que seria indispensável nessa disputa.
Há muito tem se debatido no Brasil acerca da necessidade do Poder Público conferir segurança jurídica tributária, indispensável ao desenvolvimento das atividades empresariais. Dessa forma, não nos parece legal e constitucional e nem razoável o posicionamento do Fisco municipal paulistano de, após mais de 10 anos se manifestando pela não incidência do ISS sobre essas atividades, editar, sem que tenha ocorrido qualquer alteração legislativa nesse período, nova interpretação por meio de um parecer normativo com efeitos retroativos, na tentativa de validar cobranças do imposto com a aplicação de penalidades por falta de recolhimento e emissão de documento fiscal.
Esse tipo de disputa, sem qualquer fundamento em lei, e com exclusivo objetivo arrecadatório, além de atrapalhar o desenvolvimento dos negócios e desincentivar investimentos, só pode resultar em maiores gastos públicos pelo crescimento desnecessário do contencioso tributário e condenação do Estado ao pagamento de sucumbência por cobranças infundadas.
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O episódio 46 do podcast Sem Precedentes discute se o contrato de trabalho intermitente é ou não constitucional. Ouça:
https://youtu.be/o8E3sXtx7j0
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JOTA

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