Grupo de Pesquisa sobre Jurisprudência do TIT do NEF/FGV Direito SP

Vícios substanciais em decisões do Tribunal de Impostos e Taxas (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/tit">TIT</a>), quando ignorados, representam uma violação das garantias e princípios fundamentais que norteiam o contencioso administrativo tributário, pois comprometem a integridade desse sistema e acarretam graves prejuízos às partes envolvidas.
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Há alguns anos, este Observatório publicou o artigo<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>, que inclusive faz parte do livro Os 100 textos do observatório de jurisprudência do Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo, abordando um julgado da Câmara Superior que, após revisitar provas em sede de recurso especial, deu provimento ao recurso fazendário ante a constatação de premissa falsa, uma vez que o lançamento não decorreu de diferenças de entradas e saídas, mas de apreensão de controles paralelos.
A relevância de temáticas como essa (premissa falsa) motivou os pesquisadores desse Observatório a conduzirem um estudo aprofundado sobre os acórdãos anulados pelas Câmaras Julgadoras, resultando na publicação do livro Nulidade de decisões ordinárias e outros temas analisados pela Câmara Superior do Tribunal de Impostos e Taxas, que homenageia o jurista Celso Alves Feitosa, em razão de sua marcante atuação no TIT, onde se destacou com decisões firmes e impactantes sobre a matéria.
Dos artigos publicados neste livro, ao menos quatro abarcam discussões envolvendo decisões que partiram de premissa falsa.
O primeiro deles<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a> é o impecável estudo analítico realizado por parte da coordenação e alguns pesquisadores do Observatório com objetivo de averiguar a origens dos recursos especiais e os resultados dos julgamentos em relação à matéria examinada (nulidade de decisões) durante o ano de 2022, que encontrou 24 abarcaram a temática premissa falsa, sendo que apenas 1 foi acolhido em favor dos contribuintes.
Outros dois artigos<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a> abordaram acórdãos da Câmara Superior que (i) reconheceram a nulidade por premissa falsa com base na análise de fatos e provas, a exemplo de situações em que a decisão anulada analisa lide diversa ou ignora algum elemento que, se fosse apreciado, alteraria o resultado do julgamento; (ii) barram recursos que fundamentam premissa falsa como justificativa de contornar o entendimento de decisões ordinárias que se baseiam na análise das provas.
O último artigo<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>, escrito por Edison Aurélio Corazza, um dos juízes que participaram do recente julgamento na Câmara Superior, sobre o qual discorreremos neste texto, afirma que “nem tudo que reluz é ouro, e nem toda premissa falsa resulta em nulidade”. Para o autor, uma decisão de Câmara Julgadora que reconheça a boa-fé com base em apenas um dos requisitos mencionados na Súmula 509 do <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/stj">STJ</a> não deve ser anulada por erro de premissa, mas sim reformada.
Feitas essas considerações iniciais, trataremos do interessante julgamento em que a Câmara Superior analisou justamente a possibilidade ou não de se reconhecer a nulidade da decisão recorrida por uso de premissa falsa em situações que aplicam a Súmula 509 do STJ para além da tese que abarca puramente boa-fé (creditamento indevido).
Essa discussão chegou à Câmara Superior em razão do Recurso Especial fazendário, interposto contra a decisão da 1ª Câmara Julgadora que havia afastado que havia afastado a solidariedade por substituição tributária com base na Súmula 509 do STJ (AIIM 4.087.268-3).
A alegação da Fazenda foi de que a decisão da Câmara Julgadora se baseava em uma premissa equivocada, por considerar que, como está sendo cobrado o imposto por responsabilidade supletiva na qualidade de substituto por solidariedade do fornecedor inidôneo, a tese da boa-fé de que trata a Súmula supramencionada não seria aplicável ao caso concreto.
O relator, juiz Edison Aurélio Corazza, rejeitou essa alegação, afirmando que não havia premissa fática equivocada na decisão.
Ele destacou, inicialmente, que a Fazenda não trouxe julgados que abordam a impossibilidade da aplicação da tese da boa-fé aos casos de exigência de imposto por solidariedade, e sim decisões que tratam de nulidade por premissa equivocada.
Para ele, no direito processual, o conceito de premissa equivocada refere-se à adoção de um fato incorreto ou divergente da realidade, o que não era o caso. O que a Fazenda chamou de premissa equivocada era, na verdade, uma discordância com a conclusão jurídica do acórdão.
No que se refere à tese da boa-fé, a Fazenda argumentou que não deveria ser aplicada para caso diverso do crédito indevido.
O relator discordou fortemente dessa posição, destacando a Súmula 509 do STJ, que confere ao adquirente de boa-fé o direito de aproveitar créditos de ICMS decorrentes de notas fiscais posteriormente declaradas inidôneas, desde que a veracidade da compra e venda seja comprovada.
Para reforçar esse posicionamento, o relator ressaltou que jurisprudência do STJ é clara ao afirmar que a responsabilidade do adquirente de boa-fé é afastada quando este toma as devidas providências para verificar a regularidade fiscal do fornecedor e as notas fiscais aparentam ser regulares. No caso em questão, o relator verificou que havia provas suficientes de que o contribuinte agiu com diligência, incluindo a verificação da regularidade fiscal do fornecedor no momento da transação e a comprovação do pagamento das mercadorias.
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O relator enfatizou que a Súmula 509 não deve ser interpretada de forma literal ou restritiva, pois representa o entendimento consolidado dos tribunais sobre o tema. O princípio da não cumulatividade do ICMS e a proteção à boa-fé do contribuinte são valores fundamentais para garantir a segurança jurídica nas relações comerciais. Assim, a boa-fé do adquirente, conforme previsto na Súmula, deve ser reconhecida em todas as situações em que as operações foram realizadas de forma regular e o adquirente desconhecia a irregularidade do fornecedor, mesmo que a responsabilidade solidária esteja em questão.
Ao final, o relator concluiu que não havia nulidade na decisão recorrida e afastou a alegação de premissa equivocada e, portanto, não conheceu do recurso fazendário em relação a esse ponto, e negou provimento ao mérito por considerar que a tese da boa-fé “se aplica a todas as glosas que tenham por objeto operações com inidôneos, independentemente do polo da relação jurídica e da forma como o imposto é exigido” .
Esse entendimento também constou de outro voto, do juiz Juliano Di Pietro.
Merece atenção o voto do juiz Argos Campos Ribeiro Simões. Em relação à alegação de premissa falsa relacionada ao equívoco da decisão recorrida na utilização do tema boa-fé para fundamentar o afastamento da cobrança de ICMS-ST por responsabilidade supletiva, ele reconheceu que houve um equívoco da decisão da Câmara Julgadora, não por premissa falsa, e sim por erro interpretativo da legislação inerente ao caso.
No seu entendimento, a aplicação da boa-fé deve ser restrita a casos de creditamento indevido, sendo inadequado utilizá-la para afastar outras modalidades de responsabilidade tributária, pois há uma distinção necessária entre responsabilidade “solidária” e “supletiva”, o que afeta diretamente a invocação da boa-fé pelo contribuinte.
Para ele, a responsabilidade supletiva decorre exclusivamente do inadimplemento do substituto tributário, independentemente da regularidade das operações ou da boa-fé do contribuinte. Consequentemente, a boa-fé não deveria ter sido aplicada para exonerar o contribuinte de sua responsabilidade supletiva, pois isso se aplicaria apenas em casos de responsabilidade solidária.
Outro voto que merece destaque é o do juiz João Maluf Junior, uma vez que, embora tenha concordado com Argos quanto à incorreta aplicação da Súmula 509 do STJ, discordou em relação à afirmativa de que não seria caso de nulidade por premissa falsa.
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Segundo Maluf, a comprovação da regularidade das operações não altera a responsabilidade do contribuinte em relação ao ICMS-ST, e a decisão da instância anterior se baseou em uma premissa equivocada ao aplicar a boa-fé de forma inadequada. Com isso, ele votou pelo provimento do Recurso Especial da Fazenda e pela anulação parcial do julgamento, determinando o retorno dos autos para complemento do julgado.
Portanto, foram adotadas três interpretações a respeito da possibilidade ou não da tese da boa-fé ao caso concreto:
<ol>
<li>Primeira: correta a aplicação da tese da boa-fé para além do creditamento indevido, não havendo que se falar em erro de premissa ou equívocos na decisão recorrida;</li>
<li>Segunda: incorreta a aplicação da tese da boa-fé para além do creditamento indevido, não havendo que se falar em erro de premissa, e sim em erro de interpretação da decisão recorrida; e</li>
<li>Terceira: incorreta a aplicação da tese da boa-fé para além do creditamento indevido. Há erro de premissa e, portanto, deve ser reconhecida a nulidade da decisão recorrida e o retorno dos autos à Câmara Julgadora para nova decisão.</li>
</ol>
O resultado final foi de 7 votos a favor da primeira interpretação, 1 voto a favor da segunda, e 7 votos a favor da terceira.
Devido ao empate entre a primeira e a terceira interpretação, o juiz Argos Campos Ribeiro Simões exerceu seu voto de desempate e alterou sua posição anterior para acompanhar a terceira interpretação. Em outras palavras, o entendimento que prevaleceu no julgamento, portanto, foi o de que há um erro de premissa ao aplicar a tese da boa-fé em situações que não envolvem creditamento indevido.
Portanto, com o julgamento tão acirrado, a expectativa é de que esse cenário possa mudar no futuro. Um único voto a favor da aplicação da Súmula 509 para além das hipóteses de creditamento indevido, por exemplo, pode reverter a jurisprudência e torná-la favorável ao contribuinte.
Autores:
Danilo Bertagnoli – Pesquisador do Projeto Repertório Analítico de Jurisprudência do TIT - NEF FGV-SP. Pesquisador do Núcleo de Estudos e Pesquisa em Tributação, Cidadania e Desenvolvimento - UNESP. Especialista em Direito Tributário - FGV-SP. MBA em Gestão Tributária – FIPECAFI. Graduado em Direito - Mackenzie. Membro da Comissão de Direito Tributário e Constitucional da OAB de Pinheiros (São Paulo/SP). Advogado tributarista.
Thiago Marini – Pesquisador do Projeto Repertório Analítico de Jurisprudência do TIT – NEF FGV-SP. Pesquisador do Instituto de Aplicação do Tributo – IAT. Membro Efetivo da Comissão Especial de Direito Tributário da OAB/SP.  Especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT. Graduado em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Graduando em Ciências Contábeis pela FIPECAFI. Advogado tributarista.
Coordenação:
Eurico Marcos Diniz de Santi
Eduardo Perez Salusse
Kalinka Bravo
Lina Santin
<hr />
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Título: “<a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/observatorio-jurisprudencia-tit-revisitacao-das-provas-recurso-especial">Da revisitação das provas no recurso especial</a>”. Autores: Rafael Pinheiro Lucas Ristow e Thiago Marini. Publicado em 20/05/2021.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Título: “Acórdãos da Câmara Superior do Tribunal e Impostos e Taxas que trataram da nulidade da decisão recorrida: pesquisa acerca da existência de associação entre a origem dos recursos e os resultados dos julgamentos”. Autores: Eurico Marcos Diniz de Santi, Eduardo Perez Salusse, Kalinka Conchita Ferreira da Silva Bravo. Pedro Motta Saraiva. Gabriela Avolio Sayão. Guilherme Felipe Guarinão. Thiago Matheus Beja Fontura da Silva.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Título: “O desvio de finalidade dos recursos especiais interpostos sob o fundamento de “premissa falsa” para obter o reconhecimento da nulidade das decisões das Câmaras Julgadoras. Qual o limite de atuação da Câmara Superior do TIT-SP”. Autores: Bruno Romano, Gabriela Conca e Rodrigo Helfstein; Título: “As nulidades de decisões tributárias por premissa falsa”. Autor: José Roberto Rosa.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Título: “A falácia da nulidade por premissa falsa no contencioso administrativo do Estado de São Paulo”. Autor: Edison Aurélio Corazza.

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Afastada a nulidade de decisão por premissa falsa

Tese da boa-fé aplicada para além dos casos de creditamento indevido

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