Luiz Philippe Vieira de Mello Filho

Augusto César Leite de Carvalho

Cláudio Mascarenhas Brandão

A pretexto de modernizar as relações de trabalho, anuncia-se que para trabalhadores e trabalhadoras do Brasil a proteção legal, substancialmente legal, não mais existirá. Aos empresários conscientes de sua função social, sobrará o poder de definir o que será justo para aqueles que estiverem a seu serviço, arriscando atribuir direitos que poderão comprometer a sua posição no mercado – direitos justos são às vezes competitivamente onerosos. É disso que trata a reforma trabalhista em trânsito no Congresso Nacional.
O Direito do Trabalho foi concebido e evoluiu a partir do século XIX porque se constatou que o direito de contratar livremente estava promovendo o trabalho em condições indignas. O trabalhador daquele tempo, tão humano quanto o trabalhador atual, rendia-se à vontade do empregador e o Estado Liberal, malgrado abstencionista por definição, era desafiado a equilibrar, mediante lei, aquele novo tipo de relação laboral.
Henri Lacordaire brandiu, então, que entre o forte e o fraco a liberdade oprimia e só a lei haveria de libertar. O papa Leão XIII fez ressoar, em seguida, não ser justo nem humano que se exigisse do homem tanto trabalho a ponto de o excesso de fadiga enfraquecer-lhe o corpo e embrutecer-lhe o espírito. Na Inglaterra, os seguidores de Ned Ludd queimaram máquinas que lhes roubavam os empregos e os parlamentares ingleses, sob o protagonismo de Robert Peel, envidaram esforços para que as crianças, ao menos as crianças inglesas, fossem protegidas do trabalho em jornadas inclementes. Na Alemanha, o chanceler Bismark não suportou a pressão de trabalhadores, fortalecida pela fundação do Partido Social Democrático, e providenciou a edição de leis que impediram o contrato de trabalho sem limites humanitários.
A lei finalmente sobreveio e estabeleceu proteção mínima quanto à jornada, ao salário, à igualdade de tratamento e à garantia de trabalho digno, estabilizando as relações de trabalho no Ocidente, inclusive em países de industrialização tardia como o Brasil. Ao contribuir na elaboração da CLT, em 1943, Arnaldo Süssekind ponderou sobre a necessidade de a lei impedir que o empregador tivesse controle incontrastável sobre a modalidade do contrato: “Estivéssemos na era da liberdade individual absoluta e não nos seria lícito discutir a questão, visto que, se as partes acordarem em realizar o contrato, pouco importa quais as modalidades que geraram o contrato”.
Em alguns países, empresários e empregados têm cumprido, naturalmente, as jornadas legais, observando salários que atendem às necessidades vitais e mostrando-se receptivos a normas jurídicas que, indo além, protegem o contrato de emprego, a ponto de exigirem que o empregador indique as razões técnicas, organizacionais, financeiras ou até mesmo disciplinares que estariam a justificar a dispensa de algum trabalhador, pois é certo que o fim do contrato de trabalho é sempre um trauma na existência dele e de sua família.
Em nosso país, os contratos de emprego podem ser desfeitos sem qualquer justificativa e um segmento muito expressivo do empresariado prefere transferir para a Justiça do Trabalho a decisão – que deveria ser sua – de cumprir a lei trabalhista: os processos judiciais revelam casos escandalosos em que jornadas exaustivas não só acontecem como não são devidamente remuneradas; planos de cargos e salários são instituídos nos limites da lei e não são respeitados pelos empresários que os instituíram; quase metade dos processos na Justiça do Trabalho trata de verbas rescisórias que os empresários deliberadamente não pagaram; a terceirização que em outros países serve como técnica de gestão estaria a servir, entre nós, como uma forma de reduzir salários e a segurança do trabalhador, acentuadamente nas atividades de telefonia, eletricidade, extração mineral ou vegetal e bancária.
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A par disso, dados estatísticos oficiais e incontroversos demonstram que o trabalhador brasileiro convive com uma rotatividade alarmante em empregos de curta duração, sobretudo em atividades terceirizadas, também convivendo com altos índices de acidentes de trabalho, muitos letais, além de trabalho análogo ao de escravo e outros que envolvem as piores formas de trabalho infantil, de assédio moral e não raro de assédio sexual que fazem duvidosa a força normativa do princípio da dignidade humana e dos direitos civis da personalidade no âmbito do trabalho. O IBGE informa que há salários desiguais a depender do sexo, da raça ou etnia, ou ainda da região geopolítica. Igual perplexidade geram os casos de exposição de trabalhadores a poeiras minerais cancerígenas e outros agentes de risco ou insalubres que denunciam a insuficiência dos atuais métodos legais ou judiciais concebidos para inibir o trabalho degradante.
Frente a essa realidade, o que propõe o PLC 38/2017, segundo a redação aprovada pela Comissão de Assuntos Econômicos do Senado? Sem revogar expressamente, porque não poderia, os artigos da Constituição que estabelecem patamares mínimos de proteção relacionada ao tempo dedicado ao trabalho, o PLC 38 desidrata, engenhosamente, os direitos constitucionais para permitir que o empregador possa moldá-los à sua conveniência.
O PLC 38 sugere a jornada intermitente, vale dizer: o tempo no qual o trabalhador permanecer nas cercanias da empresa, aguardando ordem de serviço, não será mais computado na jornada, podendo o empregador exigir até 26 horas de trabalho por semana mediante remuneração de valor correspondente ao das horas normais de trabalho, e exigir mais seis horas que pagará como extras – nas horas em que o seu negócio não estiver a pleno vapor, o empresário manterá os trabalhadores fora de seu estabelecimento, sem remunerá-los.
Se o empregador optar pelo trabalho em dias alternados, poderá contratar apenas trabalhadores que concordem em prestar 12 horas seguidas de trabalho, sem intervalo, pois o intervalo poderá ser trocado por dinheiro. Se houver predominância do teletrabalho, o empregado não terá proteção quanto ao limite de jornada, ainda que o empregador possa, valendo-se da via eletrônica, cobrar tempo excessivo de trabalho e controlá-lo. Em qualquer caso, o traslado pelo empregador para local ermo de trabalho, não servido por transporte público, estará fora da jornada a ser remunerada, não importa a distância.
E irá desaparecer toda preocupação, havida até os nossos dias, de só permitir que o banco de horas, com potencial para desorganizar a rotina social e familiar do trabalhador, seja ajustado com a participação do sindicato, pois o PLC 38 propõe que o empregador possa condicionar o contrato à aceitação pelo trabalhador do banco de horas semestral, sem assistência sindical.
Quanto à garantia de salário igual ou justo, o PLC 38 tenta transferir para o empregador a opção de mascarar salário por meio de auxílio-alimentação, abonos, prêmios e diárias que seriam pagos em prejuízo do cálculo de férias, de outras verbas e da arrecadação devida à previdência social. O PLC 38 pretende transferir também para o empregador a prerrogativa de tratar igualmente, ou não, os seus empregados: as mudanças nos parágrafos do art. 461 permitirão que o empregador se desobrigue de pagar salários iguais a empregados que trabalham em igualdade de condições, se instituir quadro de carreira que contemple promoções apenas por mérito, com base em avaliação que ele poderão ou não fazer – se não a fizer, socorrer-se-á certamente da jurisprudência que, em outro contexto, construiu-se no sentido de a Justiça do Trabalho não poder substituir o empregador nessa avaliação de merecimento. Caso o empregador decida discriminar algum trabalhador por razões de sexo ou etnia, estará livre para fazê-lo, se pagar multa tarifada, pelo PLC 38, em cerca de três mil reais.
O contrato de emprego, conforme pensamos hoje, normalmente estabiliza as expectativas econômicas e as relações existenciais, pois permite ao trabalhador programar sua vida e de sua família com a antecedência necessária – talvez seja tal a melhor expressão do direito à existência digna e da valorização do trabalho humano (art. 170 da Constituição). O PLC 38 cria um contrato que denomina intermitente, no qual o empregado é informado com antecedência de apenas três dias acerca de haver trabalho e salário para atender às suas carências emergenciais. Ou seja, não haverá garantia se trabalhará; em qual horário; por quanto tempo; e, finalmente, quanto ganhará. Se o empregado “insubordinado” recusar a oferta, pagará, como multa, a metade do salário que receberia.
Há mais de setenta anos e até nossos dias, faz-se necessário que se cerque de certeza o pagamento das verbas rescisórias, sobretudo porque devidas quando se inicia o período sem trabalho nem salário, não podendo o empregado ser lesado, em circunstância tão delicada, ao não receber os valores que custearão sua involuntária inatividade. A lei exige hoje que o Ministério do Trabalho ou o sindicato assista ao pagamento das verbas rescisórias. Por sua vez, a jurisprudência, fundada nos princípios constitucionais e no direito comparado (no direito de outros países), tem preconizado que as dispensas em massa sejam antecedidas de assistência sindical, pois são muitas as famílias que são por elas atingidas. Entretanto, tais cautelas não se têm mostrado suficientes, dado que cerca de dois milhões de ações trabalhistas reclamam o pagamento de verbas devidas na cessação do contrato. O PLC 38 faz pouco caso de toda essa candente realidade e propõe que o pagamento dessas verbas ocorra, em qualquer hipótese, sem assistência sindical, ou seja, na presença apenas de empregado e empregador.
Entre outras e graves mudanças, o PLC 38 precifica a honra, a imagem, a intimidade, a liberdade de ação, a autoestima, a sexualidade, a saúde, o lazer e a integridade física, enumerando-os como os únicos bens imateriais do trabalhador que merecerão proteção jurídica e, portanto, direito à reparação civil. Passarão os trabalhadores a compor o único segmento social cujos bens imateriais serão objeto de reparação previamente tarifada. O direito à vida nem foi lembrado pelo legislador e, no mais, os preços fixados são maiores para os trabalhadores que recebem salário maior. Ainda que o STF modifique sua jurisprudência para passar a entender que os danos morais comportam tabelamento de valores, deixa-nos perplexos a expectativa de aplicar uma lei que estabelece ser menos valiosa a honra ou a saúde do trabalhador mais pobre.
Os valores atribuídos em favor dos empregados que recebem salários maiores poderão ser revistos, para mais ou para menos, pelo TST. Mas o PLC 38 outorga ao ministro do TST o poder de recusar-se, por decisão irrecorrível, a apreciar recurso acerca de causa que não tenha elevado valor. O trabalhador pobre será, portanto, discriminado quanto ao valor que teriam os direitos inerentes à sua personalidade e também quanto ao processo judicial a que terá direito. Não queremos o poder de discriminar o trabalhador pela circunstância de ele ser pobre, sem causa que tenha “transcendência econômica”.
No campo processual, há mais: elimina-se a necessidade de que os tribunais regionais uniformizem a sua jurisprudência, em clara rota de colisão com o CPC recentemente aprovado pelo Congresso Nacional e com o princípio da isonomia, assegurado na Constituição.
O direito fundamental à saúde é relegado não somente porque a integridade física do trabalhador ganha preço, e preço discriminatório. Impressiona-nos perceber que “regras sobre duração do trabalho e intervalo não serão consideradas como normas de saúde”, ou seja, as jornadas exaustivas e a ausência do intervalo necessário ao relaxamento muscular não mais adoecerão, porque assim terá decidido o legislador. A Organização Mundial de Saúde talvez seja informada desse avanço na medicina, obtido por força de lei.
No âmbito do contrato individual, o direito humano a um meio ambiente de trabalho saudável haverá de conviver com a regra segundo a qual as empregadas gestantes ou lactantes somente não continuarão trabalhando em ambiente insalubre se ousarem exibir ao empregador o atestado médico que indicar a óbvia necessidade de ter preservada a sua saúde e a de seu feto ou filho. No âmbito da negociação coletiva, a prorrogação da jornada para além do limite fisiológico de oito horas poderá ocorrer em local insalubre sem a prévia audiência, sequer, da autoridade competente pela segurança e medicina do trabalho.
Nesse contexto, o que é mais grave: a prevalência da cláusula coletivamente negociada em detrimento da proteção legal passou a ser tema de importância secundária. É que não mais se trata – como se tratava ao início do processo legislativo – de entregar a sindicatos, não raro frágeis ou fragilizados pela conjuntura econômica, a autonomia de reduzir ou eliminar direitos mínimos assegurados em lei. Qual lei? Se a nova CLT transferir mesmo para o empregador, como pretende o PLC 38, a prerrogativa de estabelecer as regras contratuais que irão prevalecer sobre jornada, salário e modalidade do contrato, a sociedade estará fadada a reexperimentar, atavicamente, a realidade vivida no século XIX em que a lei previa, com timidez, alguma vedação ao trabalho infantil e somente as convenções coletivas de trabalho tinham aptidão de fixar outros limites ao eventual arbítrio patronal. Com a diferença de que aqui no Brasil, e diversamente do que ocorre no restante do mundo ocidental, as conquistas obtidas por negociação coletiva não poderão vigorar por mais de dois anos, salvo se os empregadores o quiserem.
Não será o fim do Direito do Trabalho, mas sim – o que é decerto inacreditável! – o seu recomeço. O século XIX assistiu à prevalência do contrato individual e assim será se for resgatada a proposta que vigorou até a Comissão de Assuntos Econômicos, antes de parecer contrário ser aprovado pela Comissão de Assuntos Sociais do Senado Federal. Vida longa à temperança de empregados e empregadores que haverão de palmilhar, então, os caminhos antes heroicamente trilhados por nossos antepassados.
Nesse processo histórico de reconstrução da ordem jurídica, que a sabedoria vença o ódio. E a sensibilidade supere a indiferença.

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JOTA

Sociedade estará fadada a reexperimentar a realidade vivida no século XIX?

Terra sem lei

Sociedade estará fadada a reexperimentar a realidade vivida no século XIX?