Flávio Henrique Unes Pereira

<div class="page" title="Page 1">
<div class="section">
<div class="layoutArea">
<div class="column">
<p> A terceirização é termo utilizado para diferentes enfoques, razão pela qual indispensável apresentar o sentido acolhido neste ensaio.  Adotamos a noção ampla, entendida como a contratação de terceiros para prestação de serviços em benefício da Administração Pública.</p>
<p>Nessa dimensão, a terceirização representa uma das faces por meio das quais há o deslocamento da execução de determinada atividade ou serviço a particulares, razão pela qual cabe examinar a possível ocorrência de transferência de poder público a particulares, considerando, especialmente, a evolução do tema no ordenamento jurídico pátrio.</p>
<p>O Decreto-Lei n. 200/67, estabelece, no art. 10, § 7º, diretriz quanto ao tema:</p>
<p>Art. 10. A execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada. [...]</p>
<p>§ 7º Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e contrôle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução.</p>
<p>O dispositivo indica que as atividades materiais deveriam ser destinadas ao setor privado, mediante execução indireta ou por meio de terceirização. Emerge, assim, o critério da atividade-meio (“material”) e atividade-fim, permitindo-se a delegação no caso da primeira e vedando-se na hipótese da segunda. É o que restou consolidado na Súmula n. 331 do Tribunal Superior do Trabalho, quando afirma que:</p>
<p>II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).</p>
<p>III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20-06-1983), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.</p>
<p>Tais balizas foram necessárias em contexto revelador de fraudes a concursos públicos, em que se optava pela terceirização para evitar o procedimento do certame, sem qualquer justificativa técnica.</p>
<p>Contudo, o critério da atividade-meio <i>versus</i> atividade-fim tem se demonstrado insuficiente para resolver diversas questões que emergem de novo contexto econômico e tecnológico, a exigir maior especialização, visando à eficiência diante de demandas concretas.  É o que afirma o parecer apresentado nos autos da Reclamação n. 10.132, em curso no STF, em que o tema da terceirização de “atividade inerente” foi enfocado: “[...] a especialização acelera o processo de inovação tecnológica, incluindo a inovação em processos de gestão (formas de organizar tarefas, utilizar equipamentos e instrumentos específicos para prestar determinados serviços)”.  Ainda segundo o parecer, “[...] uma das principais facetas da especialização – qual seja, a repetição e o conhecimento tácito acumulado – só é possível quando este serviço se torna a única ou principal expertise da empresa, algo que seria impraticável às concessionárias individualmente”.</p>
<p>No setor de telefonia, é demonstrado o avanço que a terceirização pode proporcionar, considerando a necessidade de especialização e de acompanhamento das tecnologias:</p>
<p>Terceirizar serviços de rede, portanto, permite às companhias telefônicas acompanhar as novas tecnologias de forma muito mais ágil, o que traz eficiência às empresas de telefonia e também benefícios à sociedade, que pode melhor usufruir dessas novas tecnologias, com mais qualidade e variedade a preços mais módicos. O avanço tecnológico é mais facilmente difundido quando ocorre de forma terceirizada, visto que as empresas terceirizadas atendem a várias empresas de telecomunicações. Se tais atividades fossem desenvolvidas nas próprias empresas de telefonia, o ritmo de inovação certamente seria menor, dada a perda de especialização, e sua difusão ao mercado seria prejudicada, pois a inovação ficaria circunscrita à empresa de telefonia que tenha atingido tal avanço.</p>
<p>Tanto assim que o próprio legislador, em setores específicos, autoriza que o representante do Estado, no caso o concessionário, contrate terceiros para atividades inerentes ao serviço público delegado. É o que prevê a Lei n. 8.987/95:</p>
<p>Art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade.</p>
<p>§ 1o Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este artigo, a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados.</p>
<p>A terceirização de serviço ou atividade, por outro lado, não é focada na mão de obra de trabalhador específico, mas no resultado do trabalho, no serviço e na atividade em si considerados, ou, no dizer de Marcos Juruena Villela Souto, “[...] a essência da terceirização é a atividade e não a pessoa física”. Não há entre o tomador e o prestador do serviço vínculo de pessoalidade ou relação de emprego propriamente dita. <b>Daí porque não cabe falar que a terceirização na Administração Pública implicaria violação ao princípio do concurso público</b>.</p>
<p>Em Consulta do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, em que se examinava a viabilidade de município terceirizar etapas de serviço público de limpeza urbana, discutiu-se acerca das diferenças entre atividade-fim e atividade-meio do município. Destacam-se da Consulta em apreço um pequeno trecho e duas citações que ilustram a precariedade de tal distinção como critério de aferição da legalidade ou não de determinada terceirização:</p>
<p>Ademais, cabe ao Administrador Público deliberar sobre o modo de execução material das atividades as quais podem ser viabilizadas, vale repetir, tanto por intermédio de servidores integrantes em carreira estruturada em cargos efetivos quanto por meio da contratação de entidade privada. Nesse particular, a lição de Marcus Juruena Villela Souto:</p>
<p><b>‘Em pronunciamentos anteriores, já me manifestei no sentido de que a Administração tanto pode se valer da criação de cargos ou empregos públicos – CF, art. 37, I e II – ou da contratação administrativa de empresas especializadas na prestação de serviços lícitos – CF, art. 37, XXI, Lei n. 8666/93, art. 6º, Código Civil, art. 1216. Ambas as opções têm sede constitucionalmente assegurada ao Chefe do Poder Executivo no exercício da função de direção superior.’</b> (SOUTO, Marcus Juruena Villela. Direito Administrativo das Concessões. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. 5ª Ed.)</p>
<p>Ainda nessa linha de argumentação, cabe repetir os ensinamentos de Flávio Amaral Garcia, para quem, ‘nada obsta que o Administrador, no exercício de sua competência discricionária, entenda que determinada atividade – ainda que finalística – será melhor desempenhada por meio de contrato de prestação de serviços do que por meio de servidores ocupantes de cargos efetivos.’ (GARCIA, de Flávio Amaral. A relatividade da distinção entre atividade-fim e atividade-meio na terceirização aplicada à Administração Pública. Revista Brasileira de Direito Público – RBDP. Belo Horizonte, ano 7, n. 27, out./nov. 2009).</p>
<p>Muito embora a manifestação acima refira-se a caso de terceirização de “etapas de serviço público de limpeza urbana”, constatamos que, em certo segmento e a partir de contexto econômico e social delimitado, a terceirização de atividade-fim se justificará pelo ganho de eficiência decorrente da especialização e da capacidade de investimento tecnológico que a iniciativa privada poderá oferecer.</p>
<p>Exemplo de terceirização em setor estratégico está em curso, há alguns anos, no Município do Rio de Janeiro, onde, por meio de licitação, foi terceirizada a gestão do chamado “Centro de Operações Rio”. Consta do contrato a seguinte delimitação de seu objeto:</p>
<p>CLÁUSULA SEGUNDA (Objeto) – O objeto do presente contrato é a Prestação de Serviços de Infraestrutura no Apoio ao Gerenciamento de Crises e Riscos de Natureza Urbana do Centro de Operações Rio – cuja estrutura integrará diversas forças de segurança social do âmbito municipal, estadual e federal – com mapeamento, monitoramento e desenvolvimento de estratégias de atuação preventivas e repressivas sobre eventos humanos e naturais danosos à cidade do Rio de Janeiro, implementando e atualizando o Plano de Gerenciamento de Crises (PGC) do Centro de Operações do Rio, a ser realizado no Rio de Janeiro.</p>
<p>Parágrafo único – os serviços deverão ser prestados com obediência rigorosa, fiel e integral a todas as exigências, normas, itens, elementos, condições gerais e especiais, contidos no presente Termo de Contrato, no Termo de Referência, bem como em detalhes e informações fornecidas pela CONTRATANTE.</p>
<p>A afastar a hipótese de mera atividade material ou zeladoria de edifício, consta no Anexo 1 do contrato a obrigação do parceiro privado sobre o gerenciamento de crises de natureza urbana e climática:</p>
<p>A CONTRATADA será responsável por prestar uma assessoria direta e especializada no gerenciamento de riscos e crises, tendo como missão primordial agir com flexibilidade e agilidade necessárias em situações de riscos ou crise, atuando desde o desenvolvimento de estudos e técnicas de prevenção ao gerenciamento e articulação de estratégias de atuação do Centro de Operações.</p>
<p>A transferência da execução de certa atividade estatal não exonerará a Administração Pública do dever de monitorar e fiscalizar o contratado ou o agente delegado.  Floriano de Azevedo Marques Neto, ao abordar a contratação de empresas privadas para prestação de serviços de gerenciamento, acompanhamento e apoio à fiscalização das concessionárias de sistemas rodoviários, destaca que a Administração não se exonera de suas prerrogativas. Segundo o autor:</p>
<p>Pretende, isto sim, recorrer ao concurso de uma empresa especializada, reunidora de uma expertise que a Administração não possui e nem pretende (ainda dentro daquela margem de opções administrativas) empregar esforços para desenvolver. Antes de importar o gerenciamento da renúncia a qualquer prerrogativa ou atividade inerente ao poder público, ele permite – em tese – o aperfeiçoamento desta, a partir da utilização de meios tecnologicamente mais desenvolvidos.</p>
<p>Ainda que o autor não reconheça poder decisório à empresa privada contratada, o contratado passa a gerenciar informações estratégicas sobre a atividade estatal, de modo a influir, decisivamente, nas deliberações estatais. Não se trata, portanto, de mera atividade material, porquanto o gerenciamento da própria informação objeto do contrato já é revelador do “poder” delegado.</p>
<p>Quando o processo e não simplesmente o ato administrativo passa a ser o foco da ação estatal, percebemos a relevância de atividades que, até então, poderiam ser consideradas como mera preparação do ato administrativo ou singelos atos materiais. É que as informações captadas e selecionadas pelo parceiro privado são determinantes para a conclusão ou conteúdo do ato administrativo, a revelar a administração de prerrogativas públicas de extrema importância no contexto do exercício de poderes públicos.</p>
<p>Curiosa, também, a situação da segurança privada, muitas vezes contratada pela Administração Pública para, de modo subsidiário e complementar, atuar na segurança pública. A Lei n. 7.102/83, que disciplina a atividade econômica das empresas de segurança, indica como condição de funcionamento de determinadas atividades a contratação de segurança privada, demonstrando a complementaridade com a própria segurança pública, dever do Estado, consoante previsão constitucional (art. 144).</p>
<p>Em estabelecimentos públicos, não é incomum a presença de segurança privada contratada pela Administração Pública. Caso o contratado impeça o acesso de determinada pessoa em razão de descumprimento de norma de conduta, estar-se-á diante de atuação inerente à própria atividade de segurança, então contratada pela Administração Pública. Supor a inviabilidade dessa atuação pelo particular, porquanto não investido em cargo público, é ignorar outras formas de o particular representar o Estado.</p>
<p>Ademais, caso fosse ilegítima a referida atuação do vigilante privado contratado para controlar a entrada em imóveis públicos, dever-se-ia considerar ilegal a atuação de funcionário de cinema que, em cumprimento às leis, impede o acesso de crianças em sessões de filmes cuja classificação de idade não seja a recomendada.  Se assim for, em todas essas situações será necessário acionar a polícia ostensiva, cujo número de agentes é notoriamente reduzido diante da demanda por segurança pública no País.</p>
<p>Desse modo, podemos concluir que não é o mero critério “atividade-fim versus atividade-meio” que norteará o tema da delegação, na contratação de terceiros, do exercício de poderes públicos a particulares.</p>
<hr />
<p><em>Doutor e Mestre em Direito Administrativo. Coordenador e Professor do Curso de Pós Graduação em Direito Administrativo do IDP (Brasília). Ex‐Assessor de Ministro do STF, TSE e STJ. Ex‐Secretário de Estado Adjunto de Casa Civil e Relações Institucionais do Governo de Minas. Presidente do Instituto de Direito Administrativo do Distrito Federal. Advogado.</em></p>
<hr />
<p>[1]  BRASIL. Decreto‐Lei n. 200, de 25 de fevereiro de 1967. Dispõe sôbre a organização da Administração Federal, estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa e dá outras providências. Disponível em: &lt;http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto‐lei/del0200.htm&gt;.&nbsp;</p>
</div>
<div class="column">
<div class="page" title="Page 2">
<div class="section">
<div class="layoutArea">
<div class="column">
<p>[2] BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula n. 331. Contrato de prestação de serviços. Legalidade (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação). Res. 174/2011, DEJT 27, 30 e 31.05.2011. Disponível em: &lt;http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_301_350.html#SUM‐331&gt;.</p>
<p>[3] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Reclamação n. 10.132. Rcte: Vivo S/A. Recdo: Tribunal Superior do Trabalho. Rel. Min. Gilmar Mendes. Disponível em: &lt;http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=3882085&gt;.</p>
<p>[4] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Reclamação n. 10.132. Rcte: Vivo S/A. Recdo: Tribunal Superior do Trabalho. Rel. Min. Gilmar Mendes. Disponível em: &lt;http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=3882085&gt;.</p>
<p>[5] BRASIL. Decreto n. 6.017, de 17 de janeiro de 2007. Regulamenta a Lei no 11.107, de 6 de abril de 2005, que dispõe sobre normas gerais de contratação de consórcios públicos. Disponível em: &lt;http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007‐2010/2007/decreto/d6017.htm&gt;</p>
<p>[6] BRASIL. Lei n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995. Dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, e dá outras providências. Disponível em: &lt;http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8987cons.htm&gt;</p>
<div class="page" title="Page 3">
<div class="section">
<div class="layoutArea">
<div class="column">
<p>[7] SOUTO, Marcos Juruena Villela. Desestatização: privatização, concessões, terceirização e regulação. 4. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001.</p>
<p>[8] MINAS GERAIS. Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais. Processo n. 837533. Consulta formulada pela Associação dos Municípios da Microrregião do Campos das Vertentes. Rel. Adriene Andrade. Sessão de 05.09.2012. Disponível em: &lt;http://www.tce.mg.gov.br/pesquisa_processo.asp?cod_processo=837533&gt;.</p>
<div class="page" title="Page 4">
<div class="section">
<div class="layoutArea">
<div class="column">
<p>[9] Sobre o tema: PEREIRA, Flávio Henrique Unes. Regulação, Fiscalização e Sanção: fundamentos e requisitos da delegação do exercício do poder de polícia administrativa a particulares. Belo Horizonte: Forum, 2013.</p>
<p>[10] MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. A contratação de empresas para suporte da função reguladora e a “indelegabilidade do poder de polícia”. Revista Trimestral de Direito Público, Editora Malheiros, n. 32, p. 65‐82, 2000.</p>
<div class="page" title="Page 6">
<div class="section">
<div class="layoutArea">
<div class="column">
<p>[11] Proprietário de restaurantes (deveres decorrentes das limitações ao fumo) e comandantes de embarcações, como exemplo de delegação realizada diretamente por lei; titularidade de serviço notarial, como exemplo de delegação mediante ato; e delegatários de serviços públicos e contratos de prestação de serviços (terceirização lato sentu), como exemplos de delegação contratual.</p>
</div>
</div>
</div>
</div>
</div>
</div>
</div>
</div>
</div>
</div>
</div>
</div>
</div>
</div>
</div>
</div>
</div>
</div>
</div>
</div>


14239689464_70dab18d4c_h-2

https://images.jota.info/wp-content/uploads/2021/09/copy-of-jota-logo-high-cmyk.jpeg

Terceirização na Administração Pública e o critério da atividade fim e atividade meio

Breves provocações