Luiz Philippe Vieira de Mello Filho

Renata Queiroz Dutra

Em meio a grandes debates e ataques contra a legislação social e o direito do trabalho, inauguradas notadamente no segundo semestre deste ano, a terceirização, amplamente debatida no início de 2015, quando da votação e aprovação do PL 4330 na Câmara dos Deputados, volta à cena pública, dessa vez para julgamento pelo Supremo Tribunal Federal. 
Pendente de deliberação pelo Senado Federal, a matéria da terceirização, que ora se identifica no PLC nº 30, se reinstala, dessa vez no âmbito do Supremo Tribunal Federal, com a discussão a respeito dos limites dessa estratégia de gestão empresarial que repercute profundamente no patamar de direitos dos trabalhadores. 
O Supremo Tribunal Federal, no bojo do ARE 713.211/MG, reconheceu a repercussão geral da terceirização de atividade-fim, por suposta violação da liberdade de contratação, verificada à luz do art. 5º, II, da Constituição Federal. A matéria foi pautada pela Ministra Cármen Lúcia para a sessão do dia 9/11/2016 [<a href="https://www.jota.info/ao-vivo-sessao-stf-35" target="_blank">o Supremo adiou o julgamento</a>], encontrando-se sob a relatoria do Ministro Luiz Fux.  
A condução da matéria ao Supremo Tribunal Federal, em revisão pouco justificada do posicionamento que vinha sendo adotado reiteradamente pela Corte Constitucional, no sentido de reconhecer o caráter infraconstitucional da questão, causa perplexidade. 
A perspectiva de discussão do tema à luz da liberdade de contratação, de forma desconexa dos demais postulados constitucionais que se harmonizam com essa liberdade, notadamente, os valores sociais do trabalho, causa receio de potencial achaque ao patrimônio jurídico dos trabalhadores brasileiros. 
A questão da terceirização encontra respostas no ordenamento jurídico infraconstitucional, o qual, longe de ser omisso a respeito do tema, o coloca expressamente como exceção, na medida em que elegeu como categoria central do Direito do Trabalho a relação bilateral de emprego, nos moldes estabelecidos na CLT.
A inexistência da terceirização como categoria autônoma de contratação do trabalho, mas apenas como categoria excepcional, prevista na legislação esparsa, é eloquente: a CLT elegeu o contrato bilateral de trabalho, nos moldes definidos no art. 442, como categoria central e, portanto, como regra geral para contratação do trabalho humano. Desde então não houve, no ordenamento jurídico, inserção de previsão de contratação terceirizada que competisse com essa categoria central, uma vez que do Poder Legislativo somente emanaram normas jurídicas que previram a possibilidade de contratação terceirizada de forma pontual e excetiva. 
Sob a égide da Consolidação das Leis do Trabalho, arts. 2º e 3º, a forma prescrita para a contratação de trabalho humano é a relação de emprego, formada a relação contratual diretamente com o beneficiário da prestação de serviços, tendo em vista que a intermediação de mão de obra se traduz em mercantilização do trabalho humano, ou merchandage.
Excepcionalmente, a CLT admitiu a contratação mediante intermediação de um terceiro, mas o fez limitando especificamente as possibilidades e as responsabilidades daí consequentes, a teor do art. 455.
O ordenamento recebeu, portanto, a relação bilateral de emprego, com inserção do trabalhador na empresa tomadora de serviços e sua vinculação a uma categoria sindical sólida, como a via de acesso daqueles portadores de Carteira de Trabalho assinada aos direitos sociais, trabalhistas e previdenciários assegurados pela ordem jurídica pátria.
Durante a década de 1970, com as transformações que ocorreram no mundo do trabalho, algumas normas foram editadas no sentido de tolerar, de forma excepcional (ora limitada ao setor público, ora alcançando a esfera privada, porém de forma limitada a determinadas atividades e situações provisórias), algumas hipóteses de relação de trabalho triangular, como previsto no art. 10, § 7º, do Decreto-Lei nº 200/67 e nas Leis nºs 5.645/70, 6.019/74 e 7.102/83.
Os setores até então autorizados a terceirizar as atividades acessórias expressamente previstas em lei foram a Administração Pública (transporte, conservação, custódia, operação de elevadores, limpeza, entre outras de mesma natureza) e o setor bancário (vigilância patrimonial e transporte de valores). Posteriormente, por meio da Lei nº 8.863/94, a possibilidade de contratação terceirização dos serviços de vigilância patrimonial e transporte de valores foi estendida para além do setor bancário.
Portanto, durante a década de 1980, para a generalidade dos setores produtivos e fora das hipóteses restritas da Lei do Trabalho Temporário, a pretensão de terceirizar não foi salvaguardada pelo ordenamento jurídico. 
Foi interpretando essa aparentemente contraditória coleção de normas infraconstitucionais que o Tribunal Superior do Trabalho, sensível à demanda do empresariado pela terceirização de atividade-meio, evoluiu do entendimento primeiramente manifestado por meio da Súmula nº 256[1], quando entendera que, fora das hipóteses de trabalho temporário e vigilância, não seria autorizada a terceirização no país, para, por meio da Súmula nº 331 do TST, discriminar exatamente as hipóteses de contratação triangular, com os seus limites e possibilidades, bem como aquelas situações em que deveria ser observada a regra geral contida nos arts. 2º e 3º da CLT: a contratação de trabalho bilateral, que permite a inserção do trabalhador no ser coletivo sólido da empresa tomadora de serviços e que o vincula a uma categoria sindical não fragmentada.
Com a Súmula nº 331, interpretou-se o ordenamento jurídico vigente, o qual assentara autorizações pontuais para terceirizar determinadas atividades de natureza semelhante (eminentemente acessórias ou, como consagrado jurisprudencialmente, atividades-meio), para, inclusive conferindo tratamento jurídico isonômico no setor privado, conceber a possibilidade de terceirização em atividade-meio, desde que não alcançada a zona de incidência da relação de emprego celetista (arts. 2º e 3º da CLT). 
E, para tal modalidade de contratação, foi atribuída a consequência jurídica da responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, também em construção que utiliza, por analogia, do instituto legal mais próximo existente, que é contrato de empreitada (art. 455 da CLT). 
Assim, sem ignorar o fenômeno sócio-econômico da terceirização e sua evolução, o Direito do Trabalho, através de seus princípios e normas, construiu por meio de atividade hermenêutica a Súmula nº 331 do TST.
Cumpre, portanto, compreender que o TST já conferiu interpretação ampliativa às normas jurídicas vigente, para contemplar uma demanda por modernização econômica formulada pelo empresariado. Os critérios adotados para fazê-lo não foram outros que não aqueles verificados na própria legislação que introduziu excepcionalmente a terceirização, interpretada sistematicamente, considerado o diploma maior de regência das relações de trabalho no país, que é a Consolidação das Leis do Trabalho. 
A legislação trabalhista protege, substancialmente, um valor: o trabalho humano, prestado em benefício de outrem, de forma não eventual, oneroso e sob subordinação jurídica, superada a já insuficiente conceituação individualista. E o protege sob o influxo de outro princípio maior, o da dignidade da pessoa humana.
Desse último, emana ou irradia a razão de ser do direito e suas atuais transformações e quebra de paradigmas conceituais ortodoxos de vetustos institutos como o contrato e a propriedade, hoje totalmente revistos ante os influxos do Direito Constitucional sobre o Direito Civil e, também, sobre o Direito do Trabalho.
O eixo fundamental da legislação trabalhista é o conceito de contrato de trabalho, previsto na CLT, o qual está jungido aos conceitos de empregado e empregador. O que dá feição característica e autonomia científica ao ramo jus trabalhista, pois, é exatamente tal conceituação, vinculadas as atribuições do empregado às atividades essenciais e primordiais do seu empregador.
Por outro lado, a autorização para a terceirização de atividade-fim importa permitir que se imiscua nessa relação bilateral (empregado-empregador) uma interposta pessoa, sem que seja rompida a vinculação objetiva entre atribuições do empregado e atividades primordiais do empregador, assim como sem que sejam afastados os elementos fático jurídicos da relação de emprego. Não teríamos mais uma relação bilateral, haja vista que para a consecução das atividades primaciais do empregador haveria sempre uma dízima periódica de empregadores, habilitando uma relação trilateral ou plurilateral, em detrimento da legislação social e seus preceitos cogentes.
De outro giro, a terceirização na esfera finalística das empresas, além de atritar com o eixo fundamental da legislação trabalhista, como afirmado, traria consequências imensuráveis no campo da organização sindical e da negociação coletiva. Questiona-se: as tomadoras de serviços, apesar de beneficiárias finais dos serviços prestados, ficariam totalmente protegidas e isentas do cumprimento das normas coletivas pactuadas, por não mais responderem pelas obrigações trabalhistas dos empregados vinculados aos intermediários? Não resta dúvida de que a consequência desse processo é, naturalmente, o enfraquecimento das categorias profissionais, diante da pulverização das atividades ligadas aos setores produtivos e da consequente multiplicação do número de empregadores. Todas essas questões estão em jogo e merecem especial reflexão.
Ninguém nega a terceirização, nomen iuris hodierno para a intermediação de mão-de-obra. Bem se sabe que sempre esteve presente ao longo da história trabalhista brasileira. O marchander - homem de palha - a que aludira Mario de la Cueva; o "gato" nas relações de trabalho rurais; os serviços intermediários, aludidos no Decreto-Lei nº 200; os serviços de limpeza e conservação; os serviços de vigilância; a subcontratação francesa com a produção de bens em empresas distintas; o franchising; as cooperativas e etc. Cada qual com suas singularidades. Algumas, como as duas primeiras, que nunca serão lícitas sob a ótica da legislação do trabalho; outras, que, se regularmente prestadas, serão lícitas, desde que o trabalhador e sua força de trabalho não se tornem uma mercadoria, nem sejam vendidos como tal. 
Aliás, essa possibilidade está refutada pela OIT desde 1919. Uma das primeiras afirmações principiológicas proferidas pela Organização Internacional do Trabalho não foi outra que não a de que o trabalho humano não é uma mercadoria, conforme consta da Parte XIII do Tratado de Versalhes, da Declaração de Filadélfia de 1944 e, mais recentemente, da Declaração de Princípios Fundamentais da OIT de 1998.
No enunciado da Súmula nº 331 do TST, preconiza-se, em consonância com princípios e normas constitucionais e trabalhistas, uma exegese complementar do sistema vigente. Em especial, no seu inciso 3º, afirma-se que não formam vínculo de emprego com o tomador da mão-de-obra, em seu aspecto interno, registre-se por oportuno, não somente os serviços de vigilância, conservação e asseio, como os serviços ligados à atividade meio do tomador, desde que inexistente a subordinação direta.
Referida construção jurisprudencial trouxe um marco teórico e jurisprudencial para o fenômeno da terceirização nas relações de trabalho no Brasil, importante para o desenvolvimento social e econômico do País, já que compatibilizou os princípios da valorização social do trabalho humano e da livre concorrência e equilibrou a relação entre o capital e o trabalho. Trouxe uma orientação jurídica com marcos objetivos para a implementação desse fenômeno da terceirização, mesmo diante de uma legislação discreta quanto ao tema.
Não se olvide o caráter genérico do conceito "atividade-meio" e sua inserção no ordenamento através da jurisprudência como conceito indeterminado. Essa circunstância não abala a convicção da súmula, ao contrário, a reforça, pois impele a adoção, inclusive, de princípio vetor do próprio Código Civil: a operabilidade.
Nela, verifica-se que a solução dos problemas jurídicos nem sempre se encontra no relato abstrato do texto normativo. Muitas vezes só é possível produzir a resposta constitucionalmente adequada à luz do problema, dos fatos relevantes, analisados topicamente; quanto ao papel do juiz, já não lhe caberá apenas uma função de conhecimento técnico, voltado para revelar a solução contida no enunciado normativo. 
Observe-se que os critérios de atividade-meio e atividade-fim não foram forjados arbitrariamente pela Corte Superior Trabalhista, mas extraídos, a partir de atividade hermenêutica, da análise sistemática das normas infraconstitucionais que preveem a contratação direta de trabalhadores juntamente com as normas infraconstitucionais que excepcionalmente toleram a contratação triangular.
Portanto, mais que encontrar no ordenamento jurídico uma resposta à questão da terceirização, é sobre essa resposta que se ergue todo o edifício jurídico do Direito do Trabalho. Nesse sentido, as perspectivas hermenêuticas que conduziram o Tribunal Superior do Trabalho à manifestação do entendimento exarado na sua Súmula nº 331.
A partir daí é possível problematizar que a questão da terceirização se alça ao plano constitucional na exata medida em que a categoria do emprego é porta de acesso a todo o rol de direitos sociais, individuais e coletivos, que o Documento Político de 1988 assegurou aos trabalhadores. De modo que as graves questões sociais às quais a extensão da terceirização às atividades-fim das empresas tem conduzido revelam-se, estas sim, como problemas constitucionais a serem enfrentados, sob uma perspectiva bem diferente daquela que foi levada ao STF. 
Embora não disciplinada pela Constituição Federal 1988, a categoria emprego exerce papel fundamental na viabilização do acesso ao rol de direitos sociais assegurado pela Constituição da República. 
O emprego regulado e protegido por normas jurídicas desponta como o principal e mais abrangente veículo de inserção do trabalhador na arena socioeconômica capitalista, de modo a propiciar-lhe um patamar consistente de afirmação individual, familiar, social, econômica e até mesmo ética. Contribui-se, por meio desse veículo, para a construção do Direito do Trabalho como um potencial e articulado sistema garantidor de elevado patamar de dignidade e democracia social. 
Assim é que o rol de direitos individuais trabalhistas e também o rol de direitos coletivos previstos respectivamente nos arts. 7º e 8º da Constituição de 1988 se aplicam com maior completude e naturalidade às relações de emprego moldadas conforme os arts. 2º e 3º da CLT. É fato que outras modalidades de prestação de trabalho também ensejam a incidência de tais direitos, mas o fazem por meio de construções jurídicas mais elaboradas e, portanto, menos óbvias, e, ainda, revelam eficácia social mitigada em relação à fruição de direitos verificada em relação aos inseridos socialmente por meio do emprego nos moldes celetistas. 
Evidencia-se, pois, que a terceirização, enquanto forma de contratação acessória de atividades, nunca foi arbitrariamente coibida pela Justiça do Trabalho, que interpretou o ordenamento infraconstitucional de modo a acomodar a nova realidade econômico-produtiva, sem, contudo, abandonar os patamares centrais de proteção do trabalho a que está constitucionalmente afeta. 
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[1] “Salvo os casos de trabalho temporário e de serviços de vigilância, previstos nas Leis 6.019, de 03.01.1974, e 7.102, de 20.06.1983, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador de serviços”.

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JOTA

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