João Trindade Cavalcante Filho

Muito se tem discutido sobre o Projeto de Lei (PL) recentemente aprovado pela Câmara dos Deputados, e que regulamenta a terceirização no Direito Brasileiro (PL no 4.330, de 2004, de autoria do então Deputado Sandro Mabel). Contudo, um aspecto parece ter sido subestimado nessa controvérsia: a possibilidade ou não de se aplicar a terceirização – tal como prevista na PL, ou seja, de forma ampla, abrangendo até mesmo as atividades‐fim – à Administração Pública.
Na versão original do PL, a aplicabilidade da ampliação da terceirização de atividades não ficava clara. No parecer aprovado pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ) da Casa, o Substitutivo previa a aplicação integral às empresas estatais e “no que couber” aos órgãos e entidades da Administração Direta, Autárquica e Fundacional. Esse dispositivo terminou por ser suprimido, durante a votação em Plenário, por uma inusitada aliança entre PT e PSDB. Porém, como o PL vai ao Senado Federal, é preciso analisar o tema da terceirização na Administração Pública – e seus limites – para que o Senado, como Casa Revisora, possa decidir sobre o tema de forma lúcida. E, mais ainda, para que a sociedade possa acompanhar de perto essa discussão, já que, se o Senado aprovar o PL com alterações, a decisão final sobre a redação caberá à Câmara, nos termos do art. 65, parágrafo único, da CF.
Concurso público versus terceirização
O princípio constitucional do concurso público (CF, art. 37, II) atua como forte limitação ao uso da terceirização no âmbito da Administração Pública. De acordo com o citado dispositivo, o acesso a cargos, empregos e funções públicas deve ser precedido de concurso público de provas ou de provas e títulos. Essa obrigação abrange tanto órgãos e entidades da administração direta, autárquica e fundacional, como também empresas públicas e sociedades de economia mista (mesmo que exploradoras de atividade econômica). Isso porque o texto normativo se refere a cargos, empregos e funções – logo, aplica‐se não apenas aos casos de recrutamento de servidores (em sentido estrito), mas também de empregados (celetistas). Em suma: a obrigação de realizar contratação de agentes mediante o instrumento do concurso público é aplicável, em qualquer nível federativo, a: a) administração direta; b) autarquias; c) fundações públicas de direito público; d) fundações públicas de direito privado; e) empresas públicas (exploradoras de atividade econômica ou prestadoras de serviço público); e f) sociedades de economia mista (exploradoras de atividade econômica ou prestadoras de serviço público).
Não se trata, contudo, de princípio absoluto. A grande questão é saber se a terceirização, especialmente nas empresas estatais, pode ser apontada como uma limitação ao princípio do concurso.
A TEORIA DO NÚCLEO ESSENCIAL E A RAZÃO DE SER DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO
De acordo com a teoria do núcleo essencial, embora nenhum princípio possa ser considerado absoluto, a restrição incidente sobre ele não pode ser de tal monta que termine por esvaziar seu conteúdo. Em outras palavras: a restrição é possível, mas não pode ser tão profunda que torne inócuo o princípio.
Permitir a terceirização das atividades‐fim de órgãos e entidades da Administração Pública configura uma violação ao núcleo essencial do princípio constitucional do concurso público. Com efeito, admitir a terceirização nas atividades‐meio restringe a aplicação do princípio do concurso. Trata‐se, porém, de restrição pontual e, portanto, admissível, uma vez que lastreada em razão justificada. Entretanto, a aplicação dessa prática às atividades‐fim terminaria por tornar letra morta a regra do concurso público. Afinal, para que o administrador público contrataria servidores concursados, assumindo a Administração o ônus previdenciário (e, no caso dos celetistas, trabalhista), se pudesse contratar uma empresa que terceirizasse a prestação desses serviços? A terceirização de atividades‐fim no âmbito administrativo significaria, portanto, a redução drástica das vagas em concursos públicos, ou da própria realização dessa espécie de certame. O inciso II do art. 37 passaria, de regra, a exceção. Há mais: o cerne, o núcleo essencial do princípio do concurso público é a exigência de isonomia (CF, art. 5o, caput). A seleção em caráter impessoal assegura que os candidatos concorram em igualdade de condições, impedindo que preferências pessoais dos gestores públicos e agentes políticos influenciem na seleção de pessoal. Não é à toa que alguns mandatários manifestam predileção por cargos em comissão, em detrimento dos servidores titulares de cargos efetivos. Nesse sentido, aliás, o concurso realiza os princípios maiores da moralidade administrativa e da impessoalidade (CF, art. 37, caput).
Aliás, considerando a terceirização de atividades‐fim inconstitucional (mesmo que em entidade estatal exploradora de atividade econômica), por violação aos citados princípios da moralidade e da impessoalidade, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) já decidiu constituir inclusive ato de improbidade a terceirização de atividades em banco público (STJ, Primeira Turma, REsp no 772.241/MG, Relator Ministro Luiz Fux, DJe de 24.06.2009).
Permitir a terceirização de atividades‐fim seria substituir o recrutamento via concurso por trabalhadores terceirizados; seria abrir portas para que apadrinhados dos governantes pudessem prestar serviços à Administração Pública, uma vez que a seleção dos trabalhadores terceirizados pela empresa terceirizadora não obedece a qualquer tipo de controle.
Aliás, é justamente por isso que o STF possui iterativa jurisprudência no sentido de que, se houver terceirização de atividades durante a vigência do prazo de validade de concurso público para as mesmas funções, surge o direito subjetivo líquido e certo dos aprovados à nomeação (STF, Segunda Turma, Agravo Regimental no Agravo de Instrumento no 776.070, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJe de 22.03.2011). 
A QUESTÃO ESPECÍFICA DA TERCEIRIZAÇÃO NAS ATIVIDADES‐MEIO 
Porém, mesmo em relação às atividades‐meio, é preciso analisar a questão com cuidado. À luz da legislação atual, é ilícita a terceirização, quando haja, nos quadros de pessoal do órgão ou entidade, cargo ou emprego que possa desempenhar a atribuição objeto da contratação. Isso se dá não apenas com base na legislação infraconstitucional, mas por conta da incidência de princípios constitucionais. Isto é: a lógica desse entendimento não é, nem pode ser, alterada por mera modificação em nível infraconstitucional. Não se pode, em suma, ler o inciso II do art. 37 da CF à luz da Lei; deve‐se, ao revés, analisar a Lei (resultante da possível aprovação do PL) à luz do princípio do concurso público. Assim, não basta que a atividade objeto de terceirização corresponda a uma atividade‐meio; é preciso que, além disso, também não haja previsão de função equivalente no plano de cargos, empregos e funções do órgão ou entidade. No mesmo sentido, já restou consignado em acórdão do TCU que “É lícita a terceirização de serviços, que difere da locação de mão de obra, e ainda assim somente aqueles relacionados à atividade‐meio, sem a presença de pessoalidade (qualquer um pode executar), habitualidade (trabalho não sazonal) e subordinação direta (coordenação do preposto da contratada). Nesse sentido a Jurisprudência deste Tribunal vai além, asseverando que a contratação de prestação de serviços para a execução de atividades inerentes à atividade‐fim da Administração ou às suas categorias funcionais caracteriza contratação indireta e terceirização indevida de atividades exclusivas dos servidores efetivos, com afronta à exigibilidade constitucional concurso público nas admissões (CF, art. 37, II), e não se justifica nem mesmo em razão da existência de déficit de pessoal” (TCU, Acórdão no 2132/10‐Plenário, Relator Ministro Augusto Nardes).
Em resumo, portanto, a terceirização só é admitida na Administração Pública, sem violar o núcleo essencial do princípio do concurso público, quando cumpridas cumulativamente as seguintes condições: a) tratar‐se de atividade‐meio; b) não constante do quadro de cargos, empregos e funções do órgão ou entidade; e c) inexistentes a pessoalidade, a habitualidade e a subordinação direta.
Ressalve seja feita, apenas, às estatais exploradoras de atividade econômica, em que deve haver uma maior flexibilidade, até mesmo para competirem com as empresas privadas. Consideramos, assim, que a terceirização deva ser considerada absolutamente excepcional, no âmbito da administração direta, autárquica e fundacional. Mas, em relação às estatais exploradoras de atividade econômica, pode‐se sustentar – sempre numa leitura constitucional do tema – a admissão da terceirização de atividades‐meio. E, ainda assim, desde que não haja subordinação hierárquica, habitualidade ou pessoalidade na prestação do serviço terceirizado.
OS PRÓXIMOS PASSOS DO PL No 4.330, DE 2004
O Senado Federal tem, ainda, grande margem de alteração do PL – que, nesse caso, repita‐se, retorna à Câmara. Ademais, chegou a ser noticiado (no Valor Econômico de 28 de abril) que o Governo estudaria a reinclusão das estatais nas permissões para terceirização – o que, se for feito, pode significar um retrocesso, a não ser que a regra seja muito bem detalhada, para impor limites à terceirização nessas empresas. 
De toda forma, é preciso observar com atenção todo e qualquer movimento sobre o PL – que, no Senado, passou a tramitar como PLC no 30, de 2015, e será analisado por quatro Comissões (de Constituição, Justiça e Cidadania; de Assuntos Econômicos; de Assuntos Sociais; e de Direitos Humanos), antes de ir a Plenário. Afinal, sempre se corre o risco de, na discussão sobre a essência do PL, esquecer um aspecto acessório, mas também relevante, como a questão da aplicação da terceirização na Administração Pública.
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* Mestre em Direito Constitucional. Professor de Direito Constitucional do Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP). Consultor Legislativo do Senado Federal. Pesquisador do Observatório da Legislação do IDP.

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JOTA

Observatório da Legislação analisa eventual aplicação do instrumento na Administração Pública

Terceirização, Administração Pública e o PL nº 4.330, de 2004

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