Erik Fontenele Nybø

O uso de bitcoins tem sido alvo de diversas polêmicas pelo fato de ser um dos muitos meios que as pessoas encontraram para tentar movimentar recursos  de origens ilícitas. É o caso por exemplo do Silk Road, um marketplace no qual as pessoas podiam comprar e vender drogas utilizando bitcoin. Por essa e outras razões, o bitcoin tem sido associado a atividades ilícitas, embora não seja essa sua finalidade. 
Ao mesmo tempo, diversas autoridades no mundo ainda não criaram normas para regular o seu uso. A própria autoridade brasileira, o Banco Central do Brasil, se manifestou sobre o assunto por meio do Comunicado nº 25.306, de 19 de fevereiro de 2014, no qual esclarece que o bitcoin não é uma “moeda eletrônica” e que o seu uso ainda não se mostra capaz de oferecer riscos ao funcionamento do Sistema Financeiro Nacional.
O surgimento do bitcoin
Em 2008, Satoshi Nakamoto (acredita-se que seja o inventor do bitcoin, podendo ser uma pessoa ou um grupo de pessoas) publicou um estudo no qual defende a criação de uma rede peer-to-peer para transações eletrônicas que não dependeriam de uma instituição financeira acreditada[1]. Referido artigo definiria os princípios para que em 2009 fosse criado o primeiro bloco de bitcoin. Outros bitcoins foram criados por meio de um processo denominado mineração, basicamente um processo que consiste no uso de potentes processadores para desencriptografar um pedaço de um bloco que compõe o bitcoin e, consequentemente, cria um registro de informações no próprio bitcoin para que contenha referência ao seu proprietário. Tudo isso é realizado por meio de um software open source que permite que um minerador receba bits de informações em troca do uso do processador. Assim, torna-se proprietário do bitcoin minerado.
Tendência regulatória
Em um caso recente nos Estado Unidos a polêmica sobre o uso dos bitcoins para fins ilícitos foi reavivada. A Localbitcoins.com é uma plataforma peer-to-peer para troca de bitcoins, classificada como marketplace, na qual usuários podem vender e comprar bitcoins. Convencidos de que atividades ilícitas poderiam ocorrer por meio da plataforma, agentes policiais resolveram efetuar a compra de bitcoins diretamente com um dos usuários da plataforma. Ao final da investigação, a polícia prendeu o vendedor de bitcoins alegando que o usuário teria cometido crimes financeiros de: (i)  prestação de serviços financeiros não autorizada; e (ii) lavagem de dinheiro.
A condenação do usuário por esses crimes foi evitada pela conceituação do que é o bitcoin. Em sua análise, a juíza Teresa Pooler determinou que o bitcoin não pode ser considerado moeda ou dinheiro e, por isso, faltaria a essa commodity os atributos necessários para configurar os crimes pelos quais o usuário teria sido acusado. A juíza, na realidade, classificou o bitcoin de forma genérica como uma propriedade, um bem. 
Segundo os argumentos utilizados pela juíza, embora tenha atributos parecidos com os de uma moeda de curso legal, o bitcoin não é uma moeda geralmente aceita para efetuar transações na sociedade. A própria oscilação nos preços dessa commodity derivam da dificuldade de obter liquidez. Por essa razão também não é capaz de atuar como reserva de valor, como faz a moeda – não existe qualquer forma de lastro para o bitcoin. Além disso, também se trata de um sistema descentralizado, diferente dos sistemas financeiros que temos hoje, concentrados em governos.
Esse mesmo posicionamento, inclusive, foi reconhecido pelo Banco Central do Brasil no Comunicado nº 25.306, de 19 de fevereiro de 2014: 
“Essas chamadas moedas virtuais não têm garantia de conversão para a moeda oficial, tampouco são garantidos por ativo real de qualquer espécie. O valor de conversão de um ativo conhecido como moeda virtual para moedas emitidas por autoridades monetárias depende da credibilidade e da confiança que os agentes de mercado possuam na aceitação da chamada moeda virtual como meio de troca e das expectativas de sua valorização. Não há, portanto, nenhum mecanismo governamental que garanta o valor em moeda oficial dos instrumentos conhecidos como moedas virtuais, ficando todo o risco de sua aceitação nas mãos dos usuários. (...) As chamadas moedas virtuais não são emitidas nem garantidas por uma autoridade monetária. Algumas são emitidas e intermediadas por entidades não financeiras e outras não têm sequer uma entidade responsável por sua emissão. Em ambos os casos, as entidades e pessoas que emitem ou fazem a intermediação desses ativos virtuais não são reguladas nem supervisionadas por autoridades monetárias de qualquer país.”
O Japão, por sua vez, recentemente seguiu um caminho similar ao regular o uso da moeda no sentido de considerar que ela contém valor como um bem/ativo que pode ser utilizado para solver obrigações. 
Dessa maneira, é  possível afirmar que existe uma tendência legislativa/jurisprudencial de classificar o bitcoin como um bem, propriedade ou ativo, ao invés de uma moeda de curso legal. Caso esta tendência prevaleça, o bitcoin , não poderia ser considerado como dinheiro ou moeda de curso legal para fins jurídicos, de forma a elidir quaisquer crimes que exijam tal natureza para que seja configurado o tipo penal.
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Reflexos na legislação brasileira
Tendo em vista o uso atual do bitcoin, acredita-se que os principais riscos que compradores, vendedores e proprietários dessa commodity poderiam enfrentar do ponto de vista legal quanto às transações realizadas seriam: (i) realizar serviços privativos de instituições financeiras; (ii) realizar câmbio ilegal e/ou evasão de divisas; e (iii) lavagem de dinheiro. O potencial risco em transações envolvendo bitcoins pode levar diversos usuários a deixarem de negociar este bem, motivo pelo qual é importante explorar as questões levantadas acima.
Na legislação brasileira, temos definido pela Lei nº 4.595/64 que são atividades privativas de instituições financeiras a “coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros”. Aliado a isso, a Lei nº 7.492/86 dispõe que é atividade privativa de instituição financeira “a captação, intermediação ou aplicação de recursos financeiros de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, ou a custódia, emissão, distribuição, negociação, intermediação ou administração de valores mobiliários”. Uma vez que o bitcoin passe a ser considerado como ativo/bem/propriedade e não como moeda, não seria possível considerar que usuários e proprietários deste novo sistema infringem as atividades privativas de instituições financeiras, na medida em que os bitcoins não seriam recursos financeiros. 
Por outro lado, a Lei nº 7.492/86 prevê como crime “efetuar operação de câmbio não autorizada, com o fim de promover evasão de divisas do País”. Ora, se o bitcoin não deve ser igualado à moeda ou título, mas um bem ou propriedade, seu uso não seria capaz de caracterizar o crime de evasão de divisas caso um usuário efetue a venda de bitcoins adquiridos no Brasil com liquidação no exterior. 
A Lei nº 9.613/98, por sua vez, define como crime “ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal”. Assim, recursos provenientes de origens ilícitas e que passam a ser utilizados para a compra de bitcoins, tornam o bitcoin um objeto do crime de lavagem de dinheiro. Por essa razão, o fato do bitcoin ser considerado um bem, ativo ou propriedade não resultará em diferenças quanto à caracterização deste crime.
A responsabilidade da exchange
As exchanges são uma espécie de marketplace e, por isso, não poderiam ser responsabilizadas pelos atos realizados por seus usuários. Por definição, marketplaces são um meio de interação no qual os usuários podem realizar negócios e assim trocar bens ou serviços em contrapartida a um pagamento. Essa interação ocorre por meio de plataformas online, oferecidas na forma de sites ou aplicativos. De uma forma geral, pode-se afirmar que as plataformas do tipo marketplace diminuem os custos de transação entre partes contratantes, especialmente quando se trata de uma exchange de bitcoins. Agregar ofertas de serviços em um único espaço online, criar mecanismos de segurança e oferecer o meio de pagamento na plataforma são mecanismos que diminuem os custos de transação que estariam, de outra forma, presentes em uma transação offline (fora da plataforma online). Ou seja, uma exchange diminui os custos de pesquisa necessária para saber o preço das ofertas de bitcoins, pessoas dispostas a comprar e vender a commodity, dentre outros. Dessa maneira, chega-se à conclusão de que as exchanges são, em essência, plataformas destinadas a diminuir os custos de transação ao trazer mais eficiência às transações realizadas entre os compradores e vendedores de bitcoins. Essa redução dos custos de transação é concretizada por meio da intermediação do contato entre o potencial comprador e o vendedor de bitcoins, ambos usuários da plataforma virtual.
Por serem marketplaces, as exchanges somente disponibilizam espaço para anúncio das compras e vendas de bitcoins em plataformas virtuais. Ou seja, as exchanges disponibilizam somente a interface necessária para que os usuários possam se comunicar de forma eficiente e realizar transações. Novamente, trata-se apenas de uma plataforma destinada a diminuir os custos de transação entre duas partes. Embora possa parecer um detalhe, esta característica das exchanges tem reflexos jurídicos importantes. 
Por se tratar de um marketplace, a exchange a princípio não  deveria possuir responsabilidade por atos realizados por seus usuários, sendo estes os responsáveis por quaisquer danos ou condutas antijurídicas que cometerem. Exchanges não deveriam ser responsabilizadas pelos atos ilícitos ou criminosos eventualmente perpetrados por seus usuários, pois são meros intermediários. A atividade das exchanges se limita a aproximar e viabilizar as transações entre os usuários. Inclusive, este vem sendo o entendimento formado pela jurisprudência em casos envolvendo outros marketplaces, como por exemplo os aplicativos de mobilidade urbana. 
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[1] O texto escrito por Satoshi Nakamoto, Bitcoin: A Peer-to-Peer Electronic Cash System, está disponível em: www.bitcoin.org/bitcoin.pdf

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Bitcoin tem sido associado a atividades ilícitas, embora não seja essa sua finalidade

Tendência regulatória do bitcoin

Bitcoin tem sido associado a atividades ilícitas, embora não seja essa sua finalidade