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Juliano Barra

O <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/stf">Supremo Tribunal Federal</a> suspendeu na quinta-feira (29/10) o julgamento do RE 1.415.115 (Tema 1.423) com cinco votos a três contra a regra da Previ (Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil) que exige 30 anos de filiação, de homens e de mulheres, para o benefício integral. O relator, ministro <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/alexandre-de-moraes">Alexandre de Moraes</a>, viu ali discriminação indireta, porque a regra ignoraria os cinco anos a menos que a Constituição garante às mulheres no regime público. O ministro <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/cristiano-zanin">Cristiano Zanin</a> abriu a divergência e foi seguido por <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/luiz-fux">Luiz Fux</a> e <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/nunes-marques">Nunes Marques</a>. Faltam os votos de <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/gilmar-mendes">Gilmar Mendes</a> e <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/dias-toffoli">Dias Toffoli</a>.
Antes que o julgamento termine, vale olhar para o direito comparado. A Europa enfrentou essa mesma pergunta há mais de trinta anos e chegou à conclusão contrária à do relator. Lá, a regra julgada ilegal foi sempre a que fixa idades ou tempos diferentes para homens e mulheres. A regra uniforme foi a que os tribunais exigiram ou validaram.
<h2>Um regime privado, contratual e autônomo</h2>
Na tese de doutorado que defendi na Sorbonne em 2016, sobre fundos de pensão no Brasil e na França, sustentei que a previdência complementar brasileira tem natureza privada e contratual e não se confunde com a previdência social, embora divida com ela (formalmente) a mesma seção da Constituição. O art. 202 descreve um regime "organizado de forma autônoma em relação ao regime geral", facultativo e "baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado".
A LC 109/2001 seguiu a mesma linha. A concessão do benefício complementar não depende da concessão pelo regime geral (art. 68, § 2º), e a capitalização é obrigatória para os benefícios programados (art. 18, § 1º). O próprio STF, ao remeter essas causas para a Justiça comum no RE 586.453, tratou a relação entre participante e fundo como civil e contratual, e não trabalhista.
A diferença de cinco anos do art. 201 foi uma escolha do constituinte para um regime público e legal, financiado por repartição e pela solidariedade entre gerações. Nada no art. 202 manda transplantá-la para um plano de benefício definido, em que cada ano de contribuição a menos é reserva que deixou de se formar.
Também não se trata do Tema 452. Ali, o regulamento da Funcef pagava às mulheres percentual menor de complementação, e o STF o derrubou. A Previ faz o contrário: mesma exigência e mesmo benefício para homens e mulheres.
<h2>O que decidiu o Tribunal de Justiça da União Europeia</h2>
Em Barber (C-262/88, 1990), o plano da Guardian Royal Exchange aposentava homens aos 62 anos e mulheres aos 57, espelhando a diferença de cinco anos do regime estatal britânico. O TJUE julgou a regra ilegal e fez questão de dizer que a conclusão valia mesmo que a diferença viesse copiada do regime legal. É o Tema 1.423 visto do outro lado: o que as recorrentes pedem que o STF imponha à Previ é justamente o que o TJUE proibiu.
O direito europeu ainda permite que os regimes legais de seguridade mantenham idades diferentes por sexo (Diretiva 79/7/CEE, art. 7º). Para os planos ocupacionais, desde Barber, vale a igualdade. É a mesma divisão que a Constituição brasileira faz entre o art. 201 e o art. 202.
Quatro anos depois, em Smith v. Avdel (C-408/92), o TJUE admitiu que o plano igualasse as regras elevando a idade das mulheres à dos homens para o tempo de serviço futuro. A igualdade podia ser alcançada retirando a vantagem de quem antes era favorecido.
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A Diretiva 2006/54/CE pôs isso em texto. Seu art. 9º lista como discriminatório, nos regimes profissionais, fixar por sexo idades de aposentadoria diferentes ou períodos mínimos de emprego ou de filiação diferentes para obter as prestações. Período mínimo de filiação é exatamente o que está em jogo na Previ.
O TJUE aplicou o mesmo critério aos regimes de servidores públicos. Condenou a Itália (C-46/07, 2008), que aposentava servidoras aos 60 e servidores aos 65; a Grécia (C-559/07, 2009), cujo código previa idades e tempos mínimos de serviço mais favoráveis às mulheres, em especial às mães; e a Polônia (C-192/18, 2019), que reduziu para 60 anos a idade de aposentadoria das juízas. Os três Estados alegaram que compensavam desvantagens das mulheres na carreira. O Tribunal respondeu que aposentar mais cedo não ajuda a mulher na vida profissional nem corrige os obstáculos que ela encontra ao longo dela.
<h2>A Corte Europeia de Direitos Humanos nunca exigiu diferença</h2>
Em Stec e outros c. Reino Unido (Grande Câmara, 2006), a Corte aceitou que a idade menor de aposentadoria das mulheres no regime estatal se justificara, na origem, para corrigir desigualdades de fato, e só enquanto elas durassem, de maneira transitória. E considerou legítimo que o Reino Unido caminhasse para uma idade única.
Em Richardson c. Reino Unido (2012), uma mulher atingida por essa equalização alegou discriminação. A Corte rejeitou a queixa de plano e a declarou inadmissível, por manifestamente infundada. Registrou que a mudança buscava eliminar a desigualdade entre homens.
Depois, a Corte foi além. Em Moraru e Marin c. Romênia (2022) e Pająk e outras c. Polônia (2023), viu discriminação contra as próprias mulheres em regras que obrigavam servidoras e juízas a se aposentar antes dos homens, por se apoiarem em ideias feitas sobre o papel feminino. Para a Corte Europeia, a diferença por sexo é, no máximo, tolerada no regime estatal, dentro da margem de apreciação do Estado e em caráter transitório. Não conheço precedente que a tenha imposto, muito menos a um plano privado de previdência.
<h2>Direitos não nascem em árvores </h2>
A Previ estima impacto de até R$ 23 bilhões caso seja afastada a referida cláusula. Em um plano de benefício definido, esse valor vira déficit a ser equacionado por patrocinador, participantes e assistidos, inclusive pelas próprias mulheres que cumpriram os 30 anos. O relator diz que não se cria benefício novo, apenas se afasta um requisito. Para o atuário, afastar requisito de tempo é pagar mais com menos contribuições, sem a reserva que o art. 202 da CF exige.
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Não por acaso, a diretiva europeia dos fundos de pensão (Diretiva 2016/2341, art. 13) exige provisões técnicas adequadas aos compromissos a todo momento, calculadas com prudência.
<h2>Igualdade não é discrímem autorizado</h2>
Igualdade de gênero e equilíbrio atuarial não estão em lados opostos neste caso. O TJUE e a Corte Europeia de Direitos Humanos convergiram para a regra uniforme justamente em nome da igualdade. A tese proposta pelo ministro Zanin, de que o art. 5º, I, não obriga o plano privado a reproduzir as diferenças do regime público, está alinhada a mais de três décadas de jurisprudência europeia. Restam dois votos, e espero que esse dado pese sobre eles.

JOTA PRO Trabalhista | Trial | outubro/26

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