Eduardo Monteiro Barreto

A comunidade jurídica assiste, atônita, a mais um capítulo da novela que tem sido a <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/coisa-julgada">relativização da coisa julgada</a>, protagonizada por aqueles que deveriam ser os precípuos guardiões da segurança jurídica como princípio basilar de qualquer Estado que se pretenda democrático.
Referimo-nos ao julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal (<a href="https://www.jota.info/stf">STF</a>), dos Recursos Extraordinários 949.297 e 955.227, acerca dos Temas de repercussão geral 881 e 885, respectivamente.
O que ali se discute são os limites da coisa julgada em matéria tributária de trato continuado, diante de superveniente julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, em controle concentrado, que declare a constitucionalidade de tributo anteriormente considerado inconstitucional, na via do controle incidental, por decisão transitada em julgado.
Noutras palavras, o Supremo Tribunal Federal está a se debruçar sobre as consequências jurídicas da hipótese de o contribuinte ter a seu favor decisão transitada em julgado que declare a inexistência de relação jurídico-tributária, ao fundamento de inconstitucionalidade incidental de tributo, por sua vez declarado constitucional em momento posterior, pela via do controle concentrado e abstrato de constitucionalidade exercido pela Corte Suprema.
O debate em questão adquire particular relevância quando se tem em mente a enorme quantidade de contribuintes agraciados recentemente – ou a serem contemplados em breve – com decisões favoráveis em seus pleitos judiciais que tem por objeto alguma das grandes teses tributárias (a exemplo do Tema 69, que tratava da exclusão do ICMS da base de cálculo de PIS e COFINS), além das cifras envolvidas<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>.
No Tema 881 de repercussão geral (RE 949297), que versa sobre os julgamentos em controle concentrado de constitucionalidade, fato é que o STF já havia formado maioria no sentido de autorizar a aplicação automática de decisão do Supremo realizada em controle concentrado que considere a cobrança de tributo de trato continuado como constitucional, ainda que o contribuinte possua decisão transitada em julgado em sentido contrário. Para a sorte – ainda que momentânea – dos contribuintes, o ministro <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/edson-fachin">Edson Fachin</a> pediu destaque para retirar do âmbito virtual e levar para o plenário presencial o julgamento tanto desse Tema quanto do 885 (RE 955227), o que zera o placar e reinicia a contagem.
Seja como for, mostra-se desalentador e nada auspicioso o caminho que os Ministros ensaiam trilhar acerca de tão delicado assunto. Ora, se até mesmo a coisa julgada pode ser cassada ou revertida com o advento de novas marés jurisprudenciais, ao arrepio da previsibilidade e da segurança jurídica, como ficará o ambiente de negócios no Brasil em um futuro não tão distante?
Não se olvide o incontrastável fato de que a jurisprudência dos Tribunais superiores é errática e vacilante, como bem pontuado pelo então ministro do Superior Tribunal de Justiça (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/stj">STJ</a>), Humberto Gomes de Barros, ao proferir seu voto- vista no Agravo Regimental em Recurso Especial nº 382.736/SC. Daquele que se convencionou chamar nas hostes jurídicas de “voto banana boat”, colho o seguinte trecho:
"Nós somos os condutores, e eu – ministro de um Tribunal cujas decisões os próprios Ministros não respeitam – sinto-me, triste. Como contribuinte, que também sou, mergulho em insegurança, como um passageiro daquele vôo trágico em que o piloto que se perdeu no meio da noite em cima da Selva Amazônica: ele virava para a esquerda, dobrava para a direita e os passageiros sem nada saber, até que eles de repente descobriram que estavam perdidos: O avião com o Superior Tribunal de Justiça está extremamente perdido. Agora estamos a rever uma Súmula que fixamos há menos de um trimestre. Agora dizemos que está errada, porque alguém nos deu uma lição dizendo que essa Súmula não devia ter sido feita assim.
Nas praias de Turismo, pelo mundo afora, existe um brinquedo em que uma enorme bóia cheia de pessoas é arrastada por uma lancha. A função do piloto dessa lancha é fazer derrubar as pessoas montadas no dorso da bóia. Para tanto, a lancha desloca-se em linha reta e, de repente, descreve curvas de quase noventa graus. O jogo só termina, quando todos os passageiros da bóia estão dentro do mar. Pois bem, o STJ parece ter assumido o papel do piloto dessa lancha. Nosso papel tem sido derrubar os jurisdicionados."
O cenário aterrador se completa pela constatação de que, para boa parte dos ministros do STF a quem caberá o deslinde dos Temas 881 e 885, a superveniência de entendimento pela constitucionalidade de determinada relação jurídico-tributária de trato sucessivo implicará em automática e instantânea submissão do contribuinte à exação, ainda que esse tenha obtido provimento jurisdicional definitivo em sentido contrário, sem a necessidade da observância da irretroatividade, da anterioridade (anual ou nonagesimal) ou ainda do aforamento, pela Fazenda Nacional, de ação rescisória.
A se confirmar o malogro dos contribuintes nos Temas 881 e 885 de repercussão geral, o resultado será o inexorável esvaziamento do contencioso tributário calcado nas chamadas “teses de prateleira”, pois o êxito que advier das vindouras ações judiciais manejadas pelos contribuintes poderá ser ao final uma vitória de Pirro.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> De acordo com recente levantamento elaborado pela Receita Federal do Brasil, as disputas tributárias envolvendo contribuintes e a União somam pelo menos R$ 1,4 trilhão. Esse montante considera apenas os processos que aguardam julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF).
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JOTA

Fracasso dos contribuintes nos Temas 881 e 885 resultaria no inexorável esvaziamento do contencioso tributário

Temas 881 e 885 de repercussão geral: segurança jurídica e coisa julgada

Fracasso dos contribuintes nos Temas 881 e 885 resultaria no inexorável esvaziamento do contencioso tributário