Francisco Eduardo Carrilho Chaves

Quando o Colendo Excelso deliberou sobre o Tema 899 da Repercussão Geral (RE 636886), fixando a tese de que “é prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas”, produzimos textos com respeitosas críticas aos fundamentos da construção jurisprudencial engendrada pelo Supremo, pois nos deparamos com muitos comentários sobre os seus impactos, mas quase nada havia sido dito acerca da ratio decidendi.
Nosso ponto de vista está à disposição do interlocutor imbuído de boa-fé dialética no artigo Fundamentos empregados pelo STF no julgamento do Tema 899, <a href="//www12.senado.leg.br/publicacoes/estudos-legislativos/tipos-de-estudos/textos-para-discussao/td277" target="_blank" rel="noopener noreferrer">publicado nesta revista eletrônica em 1º/7/2020</a>, e no Texto para Discussão nº 277 do Núcleo de Estudos e Pesquisas da Consultoria Legislativa do Senado, de maio de 2020.
<a href="http://conteudo.jota.info/jota-pro-tributos"><img class="aligncenter wp-image-259015 size-full" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/07/cta-jota-pro-tributos.jpeg" alt="" width="1080" height="1080" /></a>
Este artigo é motivado por críticas recentes à conduta institucional do TCU, que estaria, levianamente, desrespeitando o julgado do STF no Tema 899 e resistindo à sua aplicação, além de estar promovendo juízos de delibação sobre atos de improbidade administrativa. Os Acórdãos 1.482/2020-Plenário, 7.687/2020-1ª Câmara e 8.498/2020-2ª Câmara seriam exemplos dessa prática.
Nosso primeiro passo é definir a amplitude da tese firmada no Tema 899.
Desde a EC 45/2004, para que um RE seja analisado pelo STF, exige-se que as questões constitucionais discutidas no caso tenham repercussão geral reconhecida (§ 3º do art. 102). O art. 1.035 do CPC determina a irrecorribilidade da decisão do STF que não conhecer do recurso extraordinário quando a questão constitucional nele versada não tiver repercussão geral (caput), cabendo ao recorrente demonstrá-la (§ 2º).
A definição do tema de repercussão geral, portanto, delimita tanto a discussão quanto a amplitude da tese que vier a ser fixada. Não bastasse a taxatividade dos dispositivos, por se tratar de um recurso, impõe-se o princípio tantum devolutum quantum appelatum.
No RE 636.886 não se discutiu a validade da decisão do TCU que fundamentava a execução judicial. No recurso, protestou-se contra a ratificação por parte do tribunal a quo (TRF-5) da incidência dos efeitos do tempo sobre a pretensão de cobrança com base no título executivo, que havia sido reconhecida na primeira instância<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>. Em tempo algum, a decisão do TCU foi objeto de deliberação. Não se decidiu nada acerca da atuação do órgão ao constituir o título. O próprio voto balizador do julgado no RE, do min. Alexandre de Moraes, cuida apenas das execuções judiciais arrimadas nos acórdãos exarados por TCs.
Ao tempo em que entendemos o desejo que muitos causídicos nutrem pela ampliação dos efeitos da tese fixada no Tema 899, nossa convicção é de que a prescritibilidade ali referida se limita à pretensão de ressarcir o erário em execuções judiciais utilizando título executivo constituído por TC, que é a decisão do órgão que imputa débito a responsável (art. 71, § 3º, CF).
De toda sorte, esperamos que a questão seja esclarecida em breve, quando forem respondidos os embargos declaratórios apresentados pela AGU no RE 636886. Caso a resposta seja dada na linha do que defendemos, nutrimos a certeza de que, em muito breve, o STF será novamente provocado para o alargamento da tese.
<blockquote class="jota-article__eye">Antes de averiguarmos se o TCU andou formando juízo sobre improbidade administrativa, fazemos o importante alerta para o fato de que ressarcimento de prejuízo causado ao erário (débito) não é sanção.</blockquote>
Ressarcir é providenciar compensar, indenizar, reparar estragos. Destarte, corresponde à recomposição, em pecúnia, de um prejuízo causado. É um conceito jurídico básico, que expressa o retorno ao status quo ante do patrimônio de um inocente que foi lesado em decorrência de conduta antijurídica de terceiro. Ressarcir não é punir<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>. Portanto, visto que a tese do Tema 899 atine à pretensão de obter ressarcimento, é incabível pautar qualquer discussão com base em exercício de pretensão punitiva.
Passemos a perscrutar se a corte federal de contas estaria buscando alternativas para “dar dribles” no entendimento firmado pelo STF no Tema 899, formando juízos quanto ao elemento subjetivo de condutas dolosas de improbidade administrativa, competência exclusiva do Poder Judiciário.
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Neste momento vemo-nos obrigados a confrontar o surpreende mantra de que não há efetivos contraditório e ampla defesa em processos de TCs. Utilizado pelo min. Alexandre de Moraes na relatoria do RE 636.886, desde então vem sendo replicado. O intento da afirmação do ministro foi marcar posição de que, perante cortes de contas, o acusado não pode exercer contraditório e ampla defesa em relação a tipos subjetivos de atos de improbidade administrativa. O argumento é tão verdadeiro quanto inócuo, porque esses órgãos não julgam mesmo tais ilícitos. Todavia, muitos que o reverberam incidem no lapso – talvez intencional – de não explicitar seus lindes.
O TCU, dentro do seu mister constitucional, julga contas, podendo, dentre outras atribuições, atribuir responsabilidade por prejuízo ao erário a pessoas que tenham praticado atos de gestão contrários ao Direito. O TCU profere os julgamentos de mérito em contas preditos no art. 16 da Lei 8.443/1992 (não em comandos da Lei 8.429/1992 – LIA), cabendo-lhe bem mais do que aferir cálculos em demonstrativos contábeis. Tal concepção é inadmissível a um jurista nos dias atuais.
O Tribunal avalia gestão, que é o resultado de um conjunto de atos juridicamente relevantes praticados pelo administrador: os denominados atos de gestão. Quando julga, definindo a responsabilização, o órgão tem que evidenciar o liame subjetivo entre o agir do gestor e o resultado antijurídico encontrado, fazendo-o por meio de rito próprio, porém obsequioso aos direitos fundamentais. Imaginar que nas cortes de contas não há defesa em relação ao elemento subjetivo é despropositado e beira o absurdo.
Se acatássemos a absurda ideia de que somente em processos judiciais seriam garantidos efetivos contraditório e ampla defesa, estaríamos diante de uma realidade impensável e bizarra: desde 5 de outubro de 1988 teria sido praticado um sem-número de reiteradas e não reprimidas violações à Lei Maior nos processos que tramitam nos TCs e, de resto, em praticamente toda a administração pública.
Ao analisarmos os acórdãos do TCU citados no início deste artigo, percebemos não ter havido nenhum juízo de delibação sobre ato de improbidade administrativa. Ainda que em algumas passagens dos relatórios ou dos votos se tenha tocado na questão, os julgamentos não tiveram por base condutas previstas na LIA, mas na LOTCU e em normas legais afetas ao exercício das competências da corte.
No caso específico do Acórdão 1.482/2020-Plenário, o TCU é acusado de criar uma nova hipótese de “responsabilidade por improbidade objetiva”, que prescindiria da análise da conduta subjetiva do agente. A deliberação foi proferida nos autos de uma TCE instaurada em razão de omissão no dever de prestar contas, na qual o responsável se furtou ao contraditório, tendo permanecido revel ao longo de toda a tramitação.
Conforme frisado, ainda que haja comentários acerca de potencial prática de ato de improbidade administrativa, a reprovação das contas não se deu com base na LIA, mas pela violação do dever de prestar contas, que tem estatura constitucional (art. 70, p.u., CF).
Deixar, injustificadamente, de prestar contas é, per se, descumprimento de norma legal e o dever de devolver os valores recebidos (ressarcir) se impõe, independente de dolo, que somente entra em cena quando se vai exercer pretensão punitiva (o dolo fundamenta multas e outras cominações).
Para caracterizar o dever de ressarcir, exige-se apenas que se demonstrem a culpa, o dano e o nexo causal, como ocorre na responsabilidade civil. Todos foram evidenciados. Aliás, abrimos parênteses para anotar um dos maiores equívocos da tese fixada no Tema 899: trazer o dolo para a discussão. Ou seja, misturou-se pretensão punitiva quando se discutia prescritibilidade do dever arcar com o prejuízo causado a terceiro, que não é pena.
Os atos ilícitos submetidos à jurisdição do Tribunal de Contas são de natureza administrativa, sem dúvida. Muitos deles, porém, podem também caracterizar atos de improbidade administrativa, que são de natureza civil, ou condutas criminosas. Verbi gratia, deixar de licitar em hipótese não prevista em lei é, a um só tempo, ilícito administrativo, crime e ato de improbidade. Nada há de ilegal ou inconstitucional quando o TC faz referência a essa correlação ou mesmo quando tece considerandos relativos às condutas.
O § 3º do art. 16 da LOTCU, aliás, determina que, ao julgar contas irregulares, o Tribunal providencie a imediata remessa de cópia da documentação pertinente ao Ministério Público da União, para ajuizamento das ações civis e penais cabíveis. O TCU não exerce qualquer juízo de mérito quanto a matérias de natureza cível ou penal pelo simples fato de identificá-las no curso de seus trabalhos e lhes dar o devido encaminhamento.
Cumpre salientar, também, a competência constitucional do TCU (na verdade, um poder-dever) de representar ao poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados (inciso XI do art. 71 da CF). Sendo matéria de sua competência deliberar, o Tribunal atua. Não sendo, representa da forma mais completa possível, com todos os elementos a que teve acesso. Diante dos imperativos do interesse público, da eficiência, da moralidade e da continuidade do serviço público, o órgão de contas deve municiar o destinatário da representação com o melhor que possa produzir.
Diante do exposto, cremos que as críticas não procedem, parecendo-nos injustas e açodadas. No entanto, a maior temeridade está em constatarmos que a partir da tese fixada no Tema 899 as decisões dos TCs que imputem débito não valerão absolutamente nada. Já se discutia a prescrição, matéria que poderia ser respondida por esses órgãos, ainda que a discussão pudesse ser levada ao Judiciário.
A novidade está em que agora se questionará sempre se o débito decorre de ato doloso de improbidade administrativa, tema em relação ao qual os tribunais de contas não têm competência para decidir. Ou seja, a imputação de débito pelo tribunal de contas se transformou em um “zero à esquerda”, sempre questionável e pendente de ratificação por decisão judicial.
Tal constatação é inquietante, ademais porque, possivelmente, a conjuntura tenha derivado de atuação pouco efetiva, até mesmo acanhada, do TCU ao longo do julgamento do RE 636886. O pouco empenho no enfrentamento das questões que feriam direta e indiretamente suas prerrogativas constitucionais pode resultar em um indesejável apequenamento da instituição. Há um trocadilho infame e desrespeitoso que tanto fere aos que labutam em ambos os lados do balcão do controle externo, mas que pode passar a expressar a realidade: “tribunal de faz de contas”.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Nos fundamentos do acórdão que reconheceu a repercussão geral, o min. Teori Zavaski delineou que o recurso sustentava a inaplicabilidade da norma versada no artigo 40, § 4º, da Lei nº 6.830/1980 às execuções de título executivo extrajudicial consubstanciado em acórdão do Tribunal de Contas da União no qual reconhecido o dever de ressarcimento ao erário, tendo em vista a suposta imprescritibilidade dos créditos dessa natureza.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> O art. 19 da Lei 8.443/1992 (LOTCU) é paradigmático ao diferenciar o valor a ser ressarcido (débito) da sanção pecuniária (multa).

Fotos produzidas pelo Senado

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JOTA

Maior temeridade está em constatarmos que decisões dos TCs que imputem débito não valerão absolutamente nada

Tema 899: estaria o TCU fazendo ouvidos de mercador para o STF?

Tema 899: TCU e STF: maior temeridade está em constatarmos que decisões dos TCs que imputem débito não valerão nada. Leia em artigo