Eduardo Périllier

O julgamento do <a href="https://processo.stj.jus.br/repetitivos/temas_repetitivos/pesquisa.jsp?novaConsulta=true&amp;tipo_pesquisa=T&amp;cod_tema_inicial=1210&amp;cod_tema_final=1210">Tema 1.210</a> pelo Superior Tribunal de Justiça (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/STJ">STJ</a>) parecia destinado a encerrar uma controvérsia. Ao fixar a tese repetitiva, a 2ª Seção reafirmou que a mera ausência de bens da empresa ou o encerramento irregular de suas atividades não bastam para justificar a desconsideração da personalidade jurídica. Para atingir o patrimônio dos sócios, continua sendo necessária a demonstração de abuso, caracterizado por desvio de finalidade ou confusão patrimonial.
A decisão foi recebida como mais um capítulo da consolidação da chamada Teoria Maior da desconsideração da personalidade jurídica. E, de fato, essa leitura está correta. O voto vencedor, proferido pelo ministro Raul Araújo, reafirma uma orientação que o STJ vem construindo há anos de que a autonomia patrimonial das sociedades empresárias não pode ser afastada apenas porque a empresa fracassou ou porque não há bens suficientes para satisfazer seus credores.
<a href="https://www.jota.info/produtos/poder?utm_source=cta-site&amp;utm_medium=site&amp;utm_campaign=campanha_poder_q2&amp;utm_id=cta_texto_poder_q2_2023&amp;utm_term=cta_texto_poder&amp;utm_term=cta_texto_poder_meio_materias">Conheça o JOTA PRO Poder, plataforma de monitoramento que oferece transparência e previsibilidade para empresas</a>
Em termos práticos, a mensagem é que o insucesso empresarial, por si só, não torna o sócio responsável pelas dívidas da sociedade.
Mas o aspecto mais interessante do julgamento talvez não esteja na tese vencedora. Ele está no voto vencido da ministra Nancy Andrighi. Não porque a divergência tenha proposto abandonar a Teoria Maior. Ao contrário. Um dos pontos mais relevantes do voto é justamente o reconhecimento explícito de que os requisitos materiais para a desconsideração deveriam permanecer exatamente os mesmos. A divergência não defendia a flexibilização do artigo 50 do Código Civil nem a adoção de uma lógica de responsabilização automática dos sócios. A questão era outra.
Quem deve suportar o ônus da prova quando a própria dissolução irregular da empresa torna extremamente difícil produzir a prova exigida pela lei?
A pergunta parece técnica, mas descreve uma situação bastante comum na prática forense. A empresa deixa de funcionar e os bens desaparecem. Não há liquidação formal, prestação de contas, nem documentos. Os credores não conseguem reconstruir o destino do patrimônio social. E os únicos que efetivamente sabem o que aconteceu são justamente aqueles cuja conduta está sendo questionada.
Foi a partir dessa constatação que a divergência elaborou sua proposta. Segundo a ministra Nancy Andrighi, a dissolução irregular não deveria ser tratada como um fato juridicamente neutro. A razão é relativamente intuitiva. O ordenamento jurídico não exige procedimentos de liquidação, publicidade e prestação de contas apenas por formalismo.
Esses mecanismos existem para permitir que credores, sócios e terceiros compreendam o destino do patrimônio social quando uma empresa encerra suas atividades. Quando esse procedimento é ignorado, cria-se um problema que vai além do descumprimento de uma obrigação societária. Cria-se um problema de informação. Ou, para usar uma expressão cada vez mais comum na literatura processual, um problema de opacidade informacional.
Assim, o voto parte de uma premissa simples: quem cria essa opacidade não deveria poder se beneficiar dela.
Por isso, a ministra buscou conferir relevância jurídica ao encerramento irregular da atividade empresarial. Não como prova definitiva de abuso nem como fundamento suficiente para a desconsideração da personalidade jurídica. Mas como um indício relevante de que a autonomia patrimonial da sociedade pode não ter sido observada na forma exigida pelo ordenamento jurídico.
Essa construção se apoia em uma passagem pouco explorada do próprio artigo 50 do Código Civil. O dispositivo menciona a possibilidade de caracterização da confusão patrimonial por meio de “outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial”. A divergência buscou justamente enquadrar a dissolução irregular nesse espaço interpretativo.
O ponto é importante porque revela que a discussão não estava centrada apenas na prova. Antes de chegar ao problema processual, o voto busca demonstrar que o encerramento irregular possui relevância jurídica própria e impacto jurídico na desconsideração da personalidade jurídica, mesmo que não configure, por si só, o abuso exigido pela lei.
Logo, se a dissolução irregular cria uma situação em que os elementos relevantes permanecem sob o controle dos sócios, faz sentido exigir que o credor produza, por si só, a prova desses fatos? A resposta da divergência foi negativa.
Com base na regra de distribuição dinâmica do ônus da prova prevista no Código de Processo Civil (art. 373, § 1º), a ministra Nancy Andrighi sustentou que caberia aos sócios demonstrar a existência de motivo legítimo para a inobservância dos procedimentos de dissolução e liquidação da sociedade. Em outras palavras, a estrutura da Teoria Maior permaneceria intacta. O abuso continuaria precisando ser demonstrado. O que mudaria seria apenas a forma de lidar com situações em que a própria dinâmica dos fatos torna essa demonstração extraordinariamente difícil.
Talvez seja justamente nesse ponto que o voto vencido permaneça relevante mesmo após a fixação da tese. A formulação aprovada pela 2ª Seção resolveu uma parte importante da controvérsia. Hoje existe uma orientação clara de que a dissolução irregular, isoladamente considerada, não basta para justificar a desconsideração da personalidade jurídica. Mas isso não significa que todas as questões relacionadas ao tema tenham sido resolvidas.
A tese definiu o que precisa ser provado, mas não enfrentou diretamente quem deve suportar as consequências quando a obtenção dessa prova se torna particularmente difícil em razão da própria forma como a empresa encerrou suas atividades.
A distinção pode parecer sutil, mas tende a ganhar relevância prática nos próximos anos. É fácil imaginar situações em que credores demonstrem que a sociedade desapareceu sem observância dos procedimentos legais, que os documentos não estão disponíveis e que não dispõem de meios para reconstruir a trajetória patrimonial da empresa.
Também é fácil imaginar que, diante desse cenário, passem a invocar os instrumentos processuais destinados justamente a lidar com situações de assimetria informacional. Nesse contexto, a discussão proposta pela divergência dificilmente desaparecerá.
E é provável que ela apenas mude de lugar. Em vez de ocorrer no bojo do julgamento do Tema 1.210, passará a ser travada nos processos concretos, diante de juízes e tribunais que precisarão decidir como compatibilizar a exigência de prova do abuso com situações em que os elementos necessários à sua demonstração permanecem concentrados nas mãos daqueles que encerraram a atividade empresarial de forma irregular.
Por isso, o aspecto mais duradouro do julgamento talvez não seja a tese vencedora. Talvez seja a pergunta deixada pelo voto vencido.
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Se a dissolução irregular cria um ambiente de opacidade informacional, quem deve suportar as consequências processuais dessa falta de informação para fins de desconsideração da personalidade jurídica?
Essa é uma questão que o Tema 1.210 não resolveu por completo. E provavelmente voltará ao STJ mais cedo do que se imagina.

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JOTA

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