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Analluza Bolivar Dallari

A crise sanitária global causada pela pandemia da Covid-19 impulsionou a transformação digital da área da saúde. A relação entre o profissional de saúde e o paciente vem ganhando novos contornos em decorrência do uso de tecnologias digitais de informação e de comunicação (TICs) para fins de assistência, educação, pesquisa, prevenção de doenças e lesões, gestão e promoção de saúde. 
O avanço da tecnologia permite, ainda, o armazenamento em grande escala e volume de dados estruturados e não estruturados, provenientes de várias fontes de bases de dados cujo contexto ultrapassa o conceito de prontuário eletrônico do paciente.  
No Brasil, a consagração da telessaúde deu-se com a da <a href="http://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/Viw_Identificacao/lei%2014.510-2022?OpenDocument">Lei 14.510, sancionada em 27 de dezembro de 2022</a>. Ela alterou a Lei Orgânica da Saúde (Lei 8.080, de 19 de setembro de 1990), que estrutura o Sistema Único de Saúde (SUS), para autorizar e disciplinar a prática em todo o território nacional.
<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/telessaude">Telessaúde</a> é um conceito amplo, um método que abrange outros profissionais da saúde, enquanto <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/telemedicina">telemedicina</a> – regulamentada pela Resolução CFM 2.314, de 20 de abril de 2022 – é específico para a medicina e se refere a atos e procedimentos realizados ou sob responsabilidade de um médico. Significa que a assistência (remota) à saúde se realiza pelas ações de diferentes profissionais. O médico não é o mais importante e nem o único.  
A tecnologia em saúde permite o tratamento massivo e síncrono de dados de saúde por diversos meios digitais por vezes sem a interação com o paciente. Wearables, ou dispositivos vestíveis, são instrumentos eletrônicos de pequeno tamanho que podem ser facilmente colocados e retirados do corpo, ou incorporados em alguma roupa ou acessório vestível, como os smartwatches, smartbands e smartphones (relógios de pulso, pulseiras, meias, telefones inteligentes). Assim, o paciente pode ser acompanhado no longo prazo, à distância e com o apoio de plataformas digitais que reúnem seus dados de saúde. Aplicativos de saúde mental coletam emoções; outros coletam dados biométricos, frequência cardíaca, níveis glicêmicos, hábitos alimentares e assim por diante.  
São exemplos nada exaustivos que ilustram como a saúde do futuro vai se apoiar no Big Data para o desenvolvimento de algoritmos de inteligência artificial (IA) em constante aprendizado (machine learning) com performance preditiva e para melhorar as decisões, diagnósticos e tratamentos. Por outro lado, o avanço da tecnologia também aumenta o tráfego síncrono de dados pessoais sensíveis como os de saúde em diferentes meios digitais integrados por meio de APIs (application programming interfaces), tagueamentos, tornando a saúde digital vulnerável e penetrável por ataques cibernéticos e outros tipos de incidentes.   
A tecnologia em saúde é uma importante aliada e um caminho sem volta, e vai impactar, cada vez mais rapidamente, as formas de pesquisar, prevenir, diagnosticar e tratar doenças. Técnicas aprimoradas de previsão comportamental e o adequado uso da IA podem produzir decisões mais eficientes que beneficiam o paciente e a saúde como um todo: reduzem desperdícios, déficits e custos na saúde, combatem a falta de acesso, conferem maior agilidade na identificação e redução da demanda represada.  
Por outro lado, o tratamento irregular, ilícito ou inseguro, sem a devida regulamentação e fiscalização, os dados sensíveis corpóreos que trafegam hoje no complexo ecossistema da saúde digital podem resultar em objeto de análise e técnicas avançadas de criar classificações, perfilizações e, inclusive, previsões e padrões comportamentais que permitem a oferta de serviços adicionais e de produtos a partir do tratamento secundário (e terciário) de dados pessoais sensíveis de saúde. Trata-se de atividade de “alto risco”, com alto potencial discriminatório e lesivo para o sujeito mais vulnerável, o paciente digital do “outro lado da tela” ou resumido a informações contidas em vastos bancos de dados.  
Além do mais, há lacunas pendentes de interpretação e de regulamentação da LGPD na saúde por parte da Autoridade Nacional de Proteção de Dados (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/anpd">ANPD</a>) que o deixam os agentes de tratamento do setor à mercê da “autorregulamentação” por meio da formulação de regras boas práticas e de governança, conforme orientado pelo artigo 50 da LGPD.  
Para começar, ao contrário do Regulamento UE 2016/679 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 27 de abril de 2016 (General Data Protection Regulation ou GDPR, na sigla em inglês), a LGPD não define “dados pessoais relativos à saúde”. E a definição, no Brasil, deve coincidir com o conceito amplo de saúde, adotado pelo artigo 3º da <a href="https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8080.htm">Lei 8.080/90</a>, com determinantes e condicionantes que contemplam, inclusive, bem-estar físico, mental e social. E é nesse sentido de “conceito ampliado de saúde” que se remete ao §1º do artigo 11 da LGPD: dados pessoais a princípio “comuns”, como a geolocalização, a depender dos cruzamentos e inferências podem revelar dados pessoais sensíveis de saúde[1], mitigando a tese da taxatividade estática do artigo 5º, II da LGPD.  
O “ecossistema” da saúde digital é complexo porque também comporta agentes de tratamento cujo objeto social abrange, por exemplo, “tratamento de dados, provedores de serviços de aplicação e serviços de hospedagem na internet”, “desenvolvimento e licenciamento de programas de computador customizáveis” e, mais recentemente, operadoras de telefonia. São objetos sociais que, por si só, não permitem a obtenção das licenças sanitárias e do cadastro nacional de estabelecimento de saúde (CNES), como a grande parte das startups, ou healthtechs que avançaram durante a pandemia, detêm, hoje, a maior parte da tecnologia em saúde e desempenham papel relevante para a saúde digital. A saúde se tornou, em vários aspectos, um produto, havendo meios cada vez mais agressivos e invasivos para se coletar dados sensíveis de saúde inclusive por big techs que, portanto, não se enquadram no artigo 11, §4º da LGPD e, ainda assim, obtêm vantagem econômica (vide o 11, §3º da LGPD). 
Outro exemplo, plataformas de emissão de documentos médicos eletrônicos não possuem licenças sanitárias, mas tratam dados pessoais sensíveis de saúde e devem estar rigorosamente adequadas à LGPD com um sólido programa de boas práticas e governança. E definir as bases legais aplicáveis e a atuação como agente de tratamento, in casu, é um grande desafio. É que o paciente, quando recebe um documento médico eletrônico, como uma prescrição, tem a expectativa de receber: uma prescrição eletrônica! Ele desconhece, ou tem pouca informação, as finalidades secundárias ou terciárias compreendidas em sua vontade original, como o oferecimento de “produtos ou serviços personalizados” e os outros agentes de tratamento envolvidos.  
Sem a devida regulamentação e conformidade com a LGPD, dados sensíveis de saúde podem ser utilizados para diversos fins eticamente delicados e duvidosos e com vantagem econômica, caso tratados de maneira irregular ou ilícita. Por exemplo, podem: determinar quem vai ter um emprego ou não com base nas condições de saúde; induzir demissões com base em decisões automatizadas com o uso de algoritmos: mulheres em que o algoritmo indica que desejam engravidar no futuro próximo a partir de seu perfil comportamental e de consumo; definir qual o preço que uma pessoa pagará em seu plano de saúde; definir o valor do financiamento imobiliário com base em potencial diagnóstico como diabetes tipo II conforme perfil de consumo na farmácia (ao dar o CPF); definir que tipo de condições de saúde serão admitidas nas políticas de imigração entre países; induzir uma pessoa a determinados comportamentos como relacionado à vacinação. Ainda, algoritmos enviesados podem resultar em decisões preconceituosas que prejudicam diagnósticos; datificação e técnicas de previsão comportamental como estratégia competitiva ou “perfilizações” podem ser utilizadas em malefício do usuário, o que poderia resultar em negação de acesso a seguros médicos, planos de saúde e à saúde. 
Trata-se, portanto, de aplicações de alto risco que exigirão a elaboração de avaliação de impacto algorítmico[2] e relatório de impacto à proteção de dados (artigo 5º, XVII da LGPD). Daí a relevância para que a ANPD finalmente inclua a “saúde” em sua agenda regulatória no sentido de interpretar da LGPD sobre o setor, com o auxílio interpretativo de outros órgãos setoriais, como o Ministério da Saúde, por meio da Secretaria de Informação e Saúde Digital (Seidigi/MS), constituída a partir do Decreto 11.358 de 01 de janeiro de 2023, que detém, no âmbito do Ministério da Saúde, a competência para definir, implementar e monitorar as políticas, práticas e procedimentos relativos à proteção de dados (artigo 53, VII do Decreto 11.358/2023).
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DALLARI, Analluza Bolivar. Nova agenda regulatória da ANPD esqueceu da saúde. Disponível online em: &lt;https://www.conjur.com.br/2022-dez-14/analluza-bolivar-dallari-anpd-esqueceu-saude&gt;. 
TEFFÉ, Chiara Spadaccini de. Dados Pessoais Sensíveis: qualificação, tratamento e boas práticas. Idaiatuba/SP: Editora Foco, 2022.
[1] Recomenda-se a leitura da obra de Chiara Spadaccini de Teffé. In: TEFFÉ, Chiara Spadaccini de. Dados Pessoais Sensíveis: qualificação, tratamento e boas práticas. Idaiatuba/SP: Editora Foco, 2022. 
[2] Vide o PL 2338, de 2023 que versa sobre o uso da inteligência artificial e possui seção específica sobre isso.

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ANPD precisa incluir o setor da saúde em sua agenda regulatória

Tecnologia em saúde e a proteção de dados do &#8216;paciente digital&#8217;

Tecnologia em saúde e a proteção de dados do 'paciente digital'

ANPD precisa incluir o setor da saúde em sua agenda regulatória de proteção de dados