Patricia Pessoa Valente

Darcio Genicolo Martins

Nos últimos anos, os tribunais de contas e os ministérios públicos assumiram papel de destaque no ambiente regulatório. Um recrudescimento da fiscalização da atividade do agente regulador e a ampliação da atividade fiscalizatória, especialmente pelo TCU, foi sentida em todos os setores da regulação e principalmente em transporte e mobilidade. 
A pesquisa realizada no âmbito do Centro de Regulação e Democracia do Insper em parceria com o JOTA<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote1sym" name="sdfootnote1anc">[1]</a> registrou a percepção dos atores atuantes nesses setores sobre o tema. Os resultados apontam que apenas os próprios órgãos de controle e parte do Poder Executivo identificaram essa atuação de maneira positiva. Tentar compreender porque essa parcela dos consultados destoa tanto dos demais atores contemplados na pesquisa é o tema deste artigo.
O que antes era repressivo, indireto e esporádico, na visão da iniciativa privada, passou a ser prévio, direto e frequente. A atividade fiscalizatória de acompanhamento dos processos de desestatização pelo Tribunal ganhou protagonismo no ambiente regulatório de maneira a atribuir ao TCU papel relevante nas definições de pontos que impactam a decisão de investimento da iniciativa privada. As ferramentas que o TCU tem feito uso não se restringem ao controle prévio de editais, mas a todo o tipo de intervenção ao longo da execução contratual de concessões, inclusive com decisões cautelares que desestabilizam o processo regulatório em curso<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote2sym" name="sdfootnote2anc">[2]</a>.
<a href="https://conteudo.jota.info/risco-politico"><img class="aligncenter wp-image-244336 size-full" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/04/cta-risco-politico.png" sizes="(max-width: 1080px) 100vw, 1080px" srcset="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/04/cta-risco-politico.png 1080w, https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/04/cta-risco-politico-300x300.png 300w, https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/04/cta-risco-politico-1024x1024.png 1024w, https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/04/cta-risco-politico-150x150.png 150w, https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/04/cta-risco-politico-768x768.png 768w" alt="" width="1080" height="1080" /></a>
Se é verdade que a percepção sobre os órgãos de controle e seus efeitos sobre a regulação varia conforme os atores do ambiente regulatório consultado, para a maioria das opiniões identificadas pela pesquisa, o controle da atividade regulatória tal como vem sendo realizado atualmente não tem reflexo positivo para as concessões. A atuação dos órgãos de controle tem sido fundamentalmente “fonte de insegurança jurídica e econômica”.
 Essa opinião é compartilhada pelos grupos de concessionárias, financiadores, investidores institucionais, e pela maioria das agências reguladoras e do poder executivo. Até mesmo os órgãos de controle, em autocrítica aos efeitos da fiscalização que realizam, responderam que sua atuação pode ser considerada como “fonte de insegurança” para a regulação e os agentes privados a ela submetidos.
O entendimento da atuação dos órgãos de controle como fonte de insegurança jurídica encontra correspondência na percepção desses mesmos agentes em relação à extensão da atuação do TCU atualmente. Com exceção dos próprios órgãos de controle federais, algumas agências reguladoras e alguns representantes do Poder Executivo, todos os demais atores consultados responderam que a extensão da atuação do TCU atualmente é “negativa”. Daqueles que responderam que a atuação dos órgãos de controle é “benéfica para o regime de concessão”, se destacam os representantes do grupo do Poder Executivo e agências reguladoras.
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<li>+JOTA: <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/pesquisa-jota-insper">Tudo sobre Pesquisa JOTA Insper</a></li>
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O estudo procurou verificar se esse movimento teria sido em resposta à eclosão da operação Lava Jato em 2014. Porém, as respostas do questionário sugerem que os agentes enxergam a intensificação da atuação do TCU no ambiente regulatório como um processo iniciado anteriormente à Lava Jato. A pesquisa não foi capaz de identificar se, na percepção dos consultados, a Lava Jato teria funcionado como elemento catalisador das interferências do TCU no ambiente regulatório. Quando perguntados sobre uma possível influência da Lava Jato no processo de controle, não houve convergência nas respostas dos agentes, nem mesmo entre players do mesmo grupo de atuação (agências, concessionárias, investidores etc.).
Se a resposta confirmasse a suspeita inicial não teria sido surpresa, o Estado Brasileiro e o sistema jurídico já se optaram por esse caminho antes e não muito desconectada dessa discussão. Da análise das normas que regem a atividade do TCU, é possível identificar que desde 1993, com a entrada em vigor da Lei Geral de Licitações e Contratações Públicas (Lei 8.666), deu-se aos tribunais de contas a possibilidade de interromper o curso das licitações (art. 113, §2º). 
A Lei 8.883/1994, que reformou a Lei 8.666/1993, estipulou o prazo no qual os tribunais de contas poderiam realizar essa análise prévia dos documentos licitatórios. Assim, foi autorizado o exame dos editais até o dia útil imediatamente anterior à data da entrega das propostas pelos interessados. Esse movimento legislativo encontra explicação no contexto de criação e discussão legislativa das referidas leis, o qual atendeu às denúncias de corrupção nas contratações públicas e levaram à queda do primeiro presidente da República democraticamente eleito após a queda do regime militar de 1964<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote3sym" name="sdfootnote3anc">[3]</a>.
Fato é que o TCU exerce sua competência fiscalizatória com base na Instrução Normativa 81/2018, que recentemente alterou a forma como o Tribunal vinha realizando a fiscalização dos processos de desestatização da administração pública federal (Instruções Normativas 27/1998, 46/2004 e 52/2007). Foi colocada ênfase no controle prévio de edital de processos de desestatização e de contratos ou termos aditivos para a prorrogação ou a renovação de concessões e permissões, sem afastar a competência para realizar fiscalizações de acompanhamento sempre que julgar necessário (art. 1º c/c art. 3º e 10).
Dessa forma, o aumento da intervenção do Tribunal de Contas da União na forma como a Administração Pública Federal concede serviços e os regula não decorre de uma mudança legislativa, mas de uma mudança na postura do próprio tribunal e de suas normas internas.
O efeito negativo para a regulação de transportes e mobilidade, a partir do registro das percepções sobre a atuação dos órgãos de controle, é a paralisia administrativa decorrente do receio de responsabilização pessoal dos agentes públicos que compõem as agências reguladoras tanto no nível técnico quanto diretivo. Nesse mesmo sentido, os agentes reguladores, diretamente submetidos ao controle do TCU, responderam que a atuação do Tribunal “afeta muito” a decisão de investimento dos agentes privados.
<blockquote class="jota-article__eye">Afinal, por que apenas os órgãos de controle conseguem enxergar como positiva a extensão do seu poder? </blockquote>
A justificativa pode estar nas respostas que os órgãos de controle deram a outras perguntas realizadas, estas relativas às decisões da agência e ao seu impacto na decisão de investimento dos agentes privados (concessionária, financiadores e investidores institucionais). 
Na percepção dos órgãos de controle, as decisões das agências reguladoras tendem a beneficiar as concessionárias, o que leva a manter o interesse e o investimento das concessionárias em infraestrutura de transporte e mobilidade urbana. Eles se enxergam, assim, como os sempre alertas guardiões do patrimônio e do interesse públicos ou, como o Observatório do TCU identificou, “locus superior de decisão e revisão de qualquer assunto público”<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote4sym" name="sdfootnote4anc">[4]</a>. 
Parece faltar-lhe conhecimento sobre o fato de que uma decisão pode, no curto prazo, beneficiar o usuário com ofertas de tarifas mais baixas. Essas tarifas seriam baixas pois estariam preservadas do impacto dos novos custos ao longo da concessão, os quais eram imprevisíveis à época da licitação. No longo prazo, essa mesma decisão poderá prejudicar o usuário, na medida em que tiver que suportar tarifas mais altas. 
Mas como? Após a sinalização pelos agentes reguladores de que custos não previstos não serão objeto de reequilíbrio contratual, as empresas dispostas a investir no país passarão a incluir na sua oferta por ocasião de nova licitação os potenciais novos custos, que podem surgir ao longo da concessão e que não serão objeto de reequilíbrio econômico-financeiro.
Qualquer que seja a motivação dos órgãos de controle para que intervenham intensamente nas atividades regulatórias e, portanto, nos setores-alvos, torna-se imprescindível que organismos como TCU assumam a obrigação de avaliar o impacto das suas intervenções nos contratos e regulação a partir de evidências concretas. 
Somente conhecendo o impacto das suas decisões, contribuindo para a construção de ambiente regulatório confiável e transparente, procurando preservar as relações já estabelecidas com a iniciativa privada, a percepção da maioria dos atores atuantes em transportes e mobilidade poderá se alterar. Por enquanto, a imagem do TCU para todos que interagem direta ou indiretamente com ele é feia; mas continua uma imagem bonita ao se olhar no espelho.

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Episódio desta semana do ‘<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/sem-precedentes" target="_blank" rel="noopener noreferrer">Sem Precedentes</a>‘, podcast sobre STF e Constituição, analisa as quase 12 horas de sabatina de Kassio Nunes. Ouça:
https://www.youtube.com/watch?v=KiMAzngUFKY&amp;feature=emb_title
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<a class="sdfootnotesym" style="font-family: inherit; font-style: inherit; font-variant-ligatures: inherit; font-variant-caps: inherit;" href="#sdfootnote1anc" name="sdfootnote1sym">[1]</a> Para ter acesso aos artigos publicados, acessar: &lt;<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/pesquisa-jota-insper" target="_blank" rel="noopener noreferrer">https://www.jota.info/tudo-sobre/pesquisa-jota-insper</a>&gt;.
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote2anc" name="sdfootnote2sym">[2]</a> Daniel Bogéa aborda essas ferramentas no artigo <a href="http://sbdp.org.br/wp/wp-content/uploads/2020/09/09.09.20-TCU-entre-o-di%C3%A1logo-e-o-porrete_-dois-polos-do-controle-da-regula%C3%A7%C3%A3o-_-JOTA-Info.pdf">TCU entre o diálogo e o porrete: dois polos do controle da regulação</a> com parte da pesquisa e reflexões realizadas no âmbito do Observatório do TCU da FGV Direito SP + sbdp.
<a href="#sdfootnote3anc" name="sdfootnote3sym">[3]</a> ROSILHO, André. Licitação no Brasil. São Paulo: Malheiros, 2013.
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<a href="#sdfootnote4anc" name="sdfootnote4sym">[4]</a> Cf. retrospectiva da atuação do TCU no ano de 2019 no artigo <a href="http://sbdp.org.br/wp/wp-content/uploads/2020/01/08.01-TCU_-justi%C3%A7a-administrativa_-JOTA-Info.pdf">TCU: justiça administrativa?</a>, publicado pela equipe do Observatório do TCU.
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John_William_Waterhouse_Echo_And_Narcissus

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JOTA

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