Eric Hadmann Jasper

Rane Caroline Albonyz dos Passos

As recentes sessões de julgamento do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) têm incluído a discussão sobre a utilização do critério da vantagem auferida como parametrização de sanções aplicáveis às pessoas físicas não administradoras e seu reflexo nos parâmetros de multa às empresas por infrações à ordem econômica. Além disso, em 24 de fevereiro deste ano, o CADE publicou estudo denominado “TCC na Lei n. 12.529/2011”, no qual a autarquia analisou 349 Termos de Compromisso de Cessação de Prática (TCC) celebrados entre 2012 e 2019.
Paralelamente, no âmbito do Tribunal de Contas da União (TCU), tramita o processo de fiscalização da atuação do CADE (TC 017.012/2020-1) no qual Procurador do Ministério Público do Tribunal de Contas (MPTCU) solicita que o TCU analise o conteúdo de TCCs firmados pelo CADE, em particular para avaliar a não utilização do critério da vantagem auferida como parâmetro de contribuições pecuniárias.
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Em que pese se tratar de processo sigiloso, podemos realizar uma breve análise sobre os possíveis rumos que o TCU tomará, sobretudo considerando recente auditoria operacional da atuação da Comissão de Valores Mobiliários (CVM).
Auditoria operacional da CVM
Iniciada a partir de determinação do ministro José Múcio Monteiro (Acórdão 952/2014) sob a justificativa de que trabalho da Secretaria de Controle Externo da Administração Indireta no Rio de Janeiro (SecexEstataisRJ) indicava possível ausência ou insuficiência quanto à fiscalização e à regulação do mercado de capitais, a auditoria operacional TC 027.307/2018-2 analisou a atividade finalística da CVM.
A referida auditoria resultou no Acórdão 3252/2020-Plenário (relator ministro Raimundo Carreiro, Sessão Plenária de 2.12.2020) que emitiu diversas recomendações à CVM e, também, ao próprio Ministério da Economia. Dentre as recomendações à CVM, destaca-se a constatação de insuficiente supervisão da companhia BNDESPAR e recomendou a promoção de ações regulatórias de supervisão voltadas especificamente às operações de reorganização societária que tenham a companhia BNDESPAR como envolvida, além das operações de emissão privada de valores mobiliários conversíveis em ações, aumentos de capital por subscrição privada e transações com partes relacionadas.
Além disso, o TCU também analisou a eficiência e efetividade dos mecanismos de fiscalização dos casos de insider trading, entendendo que a atuação da CVM demonstrou a realização de fiscalizações dispersas e sem resultado prático. Por fim, o TCU recomendou aperfeiçoamento do funcionamento interno da autarquia, como do processo decisório do colegiado para aumentar o grau de previsibilidade de suas decisões e dos sistemas de apoio à gestão processual.
Ao Ministério da Economia, o TCU recomendou, por exemplo, que avalie a conveniência e oportunidade de indicar para a diretoria da CVM servidores efetivos provenientes de quadros ativos das superintendências finalísticas da autarquia. Apesar de se tratar de recomendação, o TCU estipulou prazo de 120 dias para que CVM e Ministério informem as providências e resultados das ações promovidas em razão das recomendações. Foi interposto recurso contra o Acórdão, razão pela qual não houve comprovação de atendimento das providências por parte da CVM.
Da competência do TCU e os limites da sua atuação
Os casos brevemente relatados acima demandam importante reflexão: qual o limite, se algum, da atuação do TCU na fiscalização das atividades de autarquias e agências reguladoras?
O art. 70 da Constituição Federal concede ao Congresso Nacional, com o auxílio do TCU, a competência para a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades integrantes da administração direta e indireta. Nesse contexto, o art. 230 do Regimento Interno do TCU prevê a competência da Corte de Contas para realizar, por iniciativa própria, fiscalização nos órgãos e entidades sob a sua jurisdição, incluindo autarquias como CADE e CVM.
Apesar de haver respaldo constitucional para que o TCU realize a fiscalização das autarquias integrantes da Administração Pública indireta, é preciso destacar que a atuação deve respeitar alguns limites. Para Vilaça<a href="applewebdata://4CB7C446-B520-4894-BFFC-193E0419533A#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>, o controle externo exercido pelo TCU quanto ao aspecto operacional se justifica a partir da constante modernização do Estado que, não bastando apenas a fiscalização da contabilidade pública, deve contribuir efetivamente para a superação de deficiências eventualmente detectadas.
Contudo, a fiscalização operacional à qual são submetidas as entidades, na visão de Luís Roberto Barroso<a href="applewebdata://4CB7C446-B520-4894-BFFC-193E0419533A#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>, não tem o condão de analisar o mérito de sua atividade-fim. Moreira Neto<a href="applewebdata://4CB7C446-B520-4894-BFFC-193E0419533A#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a> também entende pela impossibilidade de substituição da discricionariedade administrativa, mas destaca que não se pode permitir que essas opções se façam em violação à lei.
Posicionamento recente do próprio TCU é no sentido de que a fiscalização das atividades finalísticas das entidades ocorre em segundo plano e que o TCU se limita a recomendar a adoção de providências consideradas adequadas. Inclusive, em recente Boletim de Jurisprudência publicado no final de janeiro, restou consubstanciado o entendimento de que “O TCU pode determinar medidas corretivas a ato praticado na esfera de discricionariedade das agências reguladoras, desde que esse ato viole o ordenamento jurídico, do qual fazem parte os princípios da economicidade da Administração Pública e da modicidade tarifária na prestação de serviços públicos”.
<blockquote class="jota-article__eye">Dessa forma, vê-se que a fiscalização operacional não tem o condão de alcançar o mérito da decisão administrativa, no âmbito da conveniência e da oportunidade, o que não impede de serem detectados indícios de irregularidades nos atos administrativos praticados pelas autarquias.</blockquote>
É preciso questionar, contudo, sobre a coercibilidade das recomendações emitidas pela Corte de Contas, considerando a fixação de prazo para a comprovação de adoção das medidas ou, ainda, a apresentação de justificativas da escolha de não adoção.
A atuação da Corte de Contas encontra-se, por vezes, na fronteira entre a fiscalização operacional e o mérito das decisões administrativas. Além disso, casos como de CVM e CADE não são isolados, a exemplo das auditorias realizadas com enfoque nos Termos de Ajustamento de Conduta (TAC) firmados pela Agência Nacional de Transportes Terrestres<a href="applewebdata://4CB7C446-B520-4894-BFFC-193E0419533A#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a> e a Agência Nacional de Telecomunicações<a href="applewebdata://4CB7C446-B520-4894-BFFC-193E0419533A#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>, razão pela qual o acompanhamento atento e próximo dos precedentes do TCU pelos profissionais que atuam na linha de frente do direito econômico e regulatório é essencial.
Fundamental ficar atento, por fim, ao conteúdo, os prazos e, principalmente, à forma como o Tribunal se comportará diante de autarquias que não adotem (ou não sejam capazes de adotar) as recomendações para melhor efetividade dos atos administrativos na busca pelo atendimento ao interesse público, como descreve o art. 250, inciso III<a href="applewebdata://4CB7C446-B520-4894-BFFC-193E0419533A#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a>, do RITCU.
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<a href="applewebdata://4CB7C446-B520-4894-BFFC-193E0419533A#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> VILAÇA, Marcos Vinicios. Os Tribunais de Contas na melhoria da administração pública. Revista do Tribunal de Contas da União, Brasília, v. 28, n. 74, p. 59–72, out./dez. 1997.
<a href="applewebdata://4CB7C446-B520-4894-BFFC-193E0419533A#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> BARROSO, Luís Roberto. Apontamentos sobre as agências reguladoras. In: MORAES, Alexandre de (Org.). Agências reguladoras. São Paulo: Atlas, 2002.
<a href="applewebdata://4CB7C446-B520-4894-BFFC-193E0419533A#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> VIEIRA, 2004, p. 65, apud MOREIRA NETO, 1991, p. 56-57
<a href="applewebdata://4CB7C446-B520-4894-BFFC-193E0419533A#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Auditoria realizada no âmbito do TC 010.453/2014-8, de relatoria do Ministro Walton de Alencar.
<a href="applewebdata://4CB7C446-B520-4894-BFFC-193E0419533A#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> Auditoria realizada no âmbito do TC 023.133/2015-5, de relatoria do Ministro Bruno Dantas.
<a href="applewebdata://4CB7C446-B520-4894-BFFC-193E0419533A#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> Art. 250. Ao apreciar processo relativo à fiscalização de atos e contratos, o relator ou o Tribunal: III – recomendará a adoção de providências quando verificadas oportunidades de melhoria de desempenho, encaminhando os autos à unidade técnica competente, para fins de monitoramento do cumprimento das determinações.

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JOTA

Notas sobre os limites da Corte de Contas brasileira

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