Lucas Sant’Anna

Anna Beatriz Savioli

O Tribunal de Contas da União (TCU) recentemente debateu, no âmbito do Acórdão nº 1.985/2015, a aplicação do artigo 24, inciso XXIII da Lei nº 8.666/93, que permite a contratação direta entre as empresas estatais e suas controladas.
As empresas estatais estão sujeitas, como regra, ao dever geral de licitar para realizar quaisquer contratações com o setor privado (art. 37, inciso XXI da Constituição Federal). Entretanto, o art. 24, inciso XXIII, da Lei nº 8.666/93, permitiu a dispensa de prévio processo licitatório para as contratações entre empresas estatais e suas controladas ou subsidiárias.
De acordo com o art. 116 da Lei das S.A., o controle de uma sociedade anônima por terceiro pode se caracterizar mesmo em situações em que o terceiro detenha participação minoritária no capital social da sociedade anônima. Assim, a hipótese de dispensa acima mencionada poderia ser aplicada à contratação direta de empresas em que as estatais detenham participação minoritária, mas possuam direitos de governança que lhes assegurem ingerência característica de controle, nos termos da lei societária. Tais empresas, caracterizadas pelo controle por empresa estatal, mesmo com participação minoritária, têm sido identificadas pela doutrina administrativista como empresas semiestatais ou empresas público-privadas. Nesse cenário, a regra do art. 24, inciso XXIII, da Lei 8.666/93, daria o fundamento à contratação direta das semiestatais por suas estatais controladoras.
No âmbito do Acórdão nº 1.985/2015, ao analisar parceria que estava sendo estruturada pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (“Correios”) por meio de aquisição de participação minoritária na empresa Rio Linhas Aéreas S.A., com vistas à ampliação de suas operações no transporte postal aéreo, o TCU se posicionou de modo distinto ao que vinha sendo defendido pela doutrina.
Em seu voto, o Ministro Relator Bruno Dantas defendeu que as empresas semiestatais não estariam sujeitas nem às derrogações de direito público que são impostas às demais empresas estatais, nem aos seus benefícios. Isso decorreria do fato de o Estado deter apenas participação minoritária em referidas empresas - condição essa que, no entendimento do Ministro, não seria suficiente para enquadrá-las no conceito "controlada" e inseri-las no âmbito da estrutura da Administração Indireta.
Conforme exarado no acórdão, o conceito de "controlada" deve ser analisado de acordo com as distintas acepções a ele conferidas no âmbito do direito privado e do direito público. Enquanto no direito privado seria atribuído ao termo o conceito previsto no artigo 116 da Lei das S.A., no âmbito do direito público as empresas controladas devem ser entendidas como aquelas nas quais o Estado detenha participação acionária majoritária, tal como exposto pelo Decreto-Lei nº 200/67. Por consequência, a detenção de participação minoritária pelo Estado não seria suficiente para atrair para referida empresa as derrogações de direito público.
Diante desse cenário, não sendo caracterizadas na qualidade de “controladas” – pela ausência de participação estatal majoritária em seu capital social – as empresas estatais não estariam sujeitas às derrogações de direito público, nem à exceção ao dever geral de licitar prevista no âmbito do artigo 24, inciso XXIII da Lei nº 8.666/93.
Referido posicionamento do TCU parece contrariar as teses que têm sido atualmente defendidas em âmbito doutrinário. Tendo em vista o grande número de parcerias empresariais que têm sido realizadas nos últimos anos, em âmbito federal, estadual e municipal, com base em referida estrutura societária, a tendência é que essa tese ainda seja muito debatida no âmbito dos órgãos de controle e do Poder Judiciário. De todo modo, perante o TCU, o assunto ainda não se encontra encerrado, estando pendente de julgamento o pedido de reexame da decisão formulado pelos Correios em setembro de 2015.

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JOTA

Posicionamento do TCU parece contrariar teses que têm sido atualmente defendidas em âmbito doutrinário

Contratação direta entre empresas estatais e suas controladas

Posicionamento do TCU parece contrariar teses que têm sido atualmente defendidas em âmbito doutrinário