Carine Aparecida de Santana Bellini

Tema polêmico por excelência, inúmeras são as empresas no Brasil, tomadoras de serviços, que com frequência se deparam com a sua responsabilização em demandas trabalhistas ajuizadas pelos empregados das prestadoras de serviços.
Dentre os tipos de responsabilização existente no ordenamento jurídico, estão à responsabilidade solidária e a subsidiária. A diferença entre uma e outra está que na primeira quando em uma mesma obrigação houver mais de um responsável pelo seu cumprimento, poderá o credor exigir o cumprimento da responsabilidade de ambos os devedores ou de apenas um deles, cabendo àquele que cumprir a obrigação o direito de regresso contra o devedor solidário, conforme determina o artigo 264 do Código Civil Brasileiro.
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Ao passo que na responsabilidade subsidiária, a obrigação não é compartilhada entre dois ou mais devedores, ou seja, há apenas um principal, contudo, na hipótese do não cumprimento da obrigação por parte deste, outro sujeito responderá subsidiariamente pela obrigação, como bom exemplo deste tipo, há no campo do direito civil a figura do fiador.
Pois bem, no campo do Direito do Trabalho, decorre do fato de que se beneficia diretamente da força de trabalho do empregado da empresa prestadora de serviços e  tem aplicação concreta quando do descumprimento das obrigações trabalhistas pelo devedor principal, empregador do trabalhador.
Nesse contexto, veio a tão questionada Súmula 331 do TST, em que contempla exatamente esse tipo de responsabilização. No entanto, há exceção quando a tomadora for integrante da Administração Pública Direta ou Indireta, cuja responsabilidade pelas obrigações trabalhistas só será transferida quando restar demonstrada, além da inadimplência do empregador direto, a culpa in vigilando (falta de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas) ou/e a culpa in eligendo (má escolha da prestadora de serviços) da entidade.
Superada essa questão, passa-se a análise quanto ao benefício de ordem da responsabilidade subsidiária para as empresas privadas.
O benefício de ordem, a que faz jus a responsável subsidiária, determina que a execução pode ser direcionada ao subsidiariamente responsabilizado quando exauridos todos os meios de execução em face da devedora principal (primeira ré). Aqui surge a primeira discussão, é necessário o esgotamento de todos os meios de execução ou basta a “mera” inadimplência para que a execução se direcione à segunda reclamada, condenada subsidiariamente?
O TRT da 15ª Região vem constantemente decidindo de que a “mera” inadimplência bastaria para o redirecionamento da execução ao responsável subsidiário. Por outro lado, a corrente majoritária do TRT 2ª é no sentido de que há que se esgotar as vias de localização e execução da devedora principal, para depois a execução voltar-se contra o devedor subsidiário, corroborando com o Código Civil.<a href="#_edn1" name="_ednref1">[i]</a>
Superado o primeiro entrave, surge a problemática sobre a desconsideração da personalidade jurídica da devedora principal antes do acionamento da empresa responsável subsidiária. Referida matéria é praticamente pacificada no sentido de que a execução prosseguirá contra o responsável subsidiário desde que, configurado o inadimplemento do devedor principal, tenha participado da relação processual e conste no título executivo judicial. Não havendo previsão legal que determine inicialmente a desconsideração da personalidade jurídica do devedor principal para, só após, executar o responsável subsidiário.<a href="#_edn2" name="_ednref2">[ii]</a>
Neste sentido, há decisões de que a empresa condenada pela Justiça do Trabalho como devedora subsidiária assume a mesma posição do sócio da empresa principal insolvente, para os efeitos do artigo 790 do NCPC. Entre o devedor subsidiário e os sócios da empresa principal forma-se, neste sentido, nível de solidariedade, sem benefício de ordem, podendo a execução ser dirigida contra qualquer um que tenha bens suficientes para a quitação do débito. Ou, ainda que os devedores subsidiários não têm benefício de ordem entre si, sendo válida a execução contra qualquer um deles. Tampouco há benefício de ordem se o devedor principal se tornar insolvente ou falido (CC, artigo 828, inciso III, aplicável por analogia).
Por outro lado, inúmeras são as decisões no sentido de que a co-responsável possa exigir a garantia do benefício de ordem, terá que nomear bens livres e desembaraçados do devedor principal, suficientes para solver o débito, nos termos do disposto nos art. 4º, §3º, da Lei nº 6.830/80 e art. 794, do CPC, ambos aplicados subsidiariamente ao Processo do Trabalho por força dos arts. 769 e 889 da Consolidação das Leis do Trabalho.
Caso inviável a indicação de patrimônio desembaraçado da devedora principal por parte da responsável subsidiária, cabível a sua imediata responsabilização pelo crédito inadimplido, objeto da presente execução. Neste sentido, tem entendido o C. TST. <a href="#_edn3" name="_ednref3">[iii]</a>
E neste contexto, a jurisprudência vem criando outro requisito, qual seja o de que os bens indicados devem seguir a ordem de preferência do artigo 835 do CPC, ao passo que, quando os operadores do direito quando se encontram debruçados na situação acima, frequentemente se questionam sob qual o fundamento merece prosperar o entendimento. E como resposta têm se observado a não razoabilidade da obtenção da satisfação do crédito (natureza alimentar), além de ofensa à efetividade e a razoável duração do processo etc.
Diante deste cenário, é possível constatar que as decisões nos tribunais trabalhistas brasileiros vêm se curvando no sentido de que não há benefício de ordem da responsabilidade subsidiária, em tese, em fase de execução, a devedora principal e seus sócios e a responsável subsidiária, tomadora dos serviços, estão no mesmo nível de responsabilidade, não havendo direito a que sejam penhorados primeiro os bens da prestadora dos serviços e de seus sócios.
Qual o fundamento utilizado em face do reconhecimento de ausência de benefício de ordem? Especialmente, na moderna processualística constitucional, que assegura ao cidadão um processo com duração razoável (art. 5º, LXXVIII, da CF), direito fundamental este disseminado inicialmente no Brasil com a ratificação do Pacto de San José da Costa Rica.
E como fica os bens que foram privados dos co-responsáveis? A única medida a ser tomada seria o direito de regresso? A principio não é o que a lei determina.
A bem da verdade, necessário se faz refletir sobre o rumo que a responsabilização subsidiária vem tomando na jurisprudência dos Tribunais Trabalhistas, em especial o desatendimento ao benefício de ordem, existente no mundo jurídico e os prejuízos ocasionados. Ao lado das responsáveis subsidiárias é fácil e possível encontrar de plano, os possíveis direitos violados dos co-responsáveis.
Primeiramente, é importante trazer a baila a Instrução Normativa n.º 39 do TST, que trata das normas do CPC aplicáveis e inaplicáveis ao Processo do Trabalho, em seu artigo 3º, prevê que serão aplicados os artigos 789 a 796 do CPC, que tratam de responsabilidade patrimonial ao processo do trabalho. Em outras palavras, o artigo acima determina a aplicação da responsabilização subsidiária, sendo que deve ser executado primeiro os bens do devedor principal e só em caso de insuficiência, o fiador é acionado.
Além da garantia constitucional, do devido processo legal, prevista do artigo 5º, inciso LIV, in verbis: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. E ainda, imagina-se que a decisão que reconhece a responsabilidade subsidiária transita em julgado e há o inicio da execução, os juízes da execução devem observar e garantir a aplicação da responsabilidade subsidiária como determina a lei, sob pena de ofensa a coisa julgada.
Portanto, admitir o “mero” inadimplemento do devedor principal para que a execução seja direcionada ao responsável subsidiário, não admitir a desconsideração da personalidade jurídica antes de acionar o devedor subsidiário ou ainda exigir indicação de bens na ordem preferencial do 835 do CPC, trata-se da inaplicabilidade do benefício de ordem das execuções trabalhistas, merecendo adequação na legislação.
Assim, diante do disposto na legislação vigente, bem como pelo entendimento consubstanciado dos Tribunais Trabalhistas, espera-se que o benefício de ordem qual preconiza a responsabilidade subsidiária seja devidamente aplicado, sob pena de afronta ao devido processo legal e coisa julgada, estampados na Constituição Federal. Além disso, que sirva o presente texto de reflexão aos operadores do direito, a fim de que ao se depararem em situações como estas possam rebater os possíveis direitos violados.
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<a href="#_ednref1" name="_edn1">[i]</a> DEVEDOR SUBSIDIÁRIO. EXECUÇÃO. BENEFÍCIO DE ORDEM. Esgotadas as vias de localização e execução da devedora principal, é plenamente cabível que a execução se volte contra o devedor subsidiário. No que tange ao exaurimento patrimonial da devedora principal, não bastam meras argumentações no sentido de que há patrimônio excutível, pois para ser exercido validamente, o benefício de ordem deve observar os requisitos legais constantes do artigo 596, § 1º, do CPC, aplicado analogicamente, devendo ser comprovada a existência de bens do devedor principal, que sejam livres, suficientes e situados no foro da execução. Tal ônus incumbe ao devedor subsidiário (Processo TRT/SP nº 02012008420075020017, Desembargador Relator Marcelo Freire Gonçalves, data da publicação 14-11-2014, acórdão nº 20140998556).
DEVEDOR SUBSIDIÁRIO. EXECUÇÃO. Esgotadas as vias de localização e execução da devedora principal, é plenamente cabível que a execução se volte contra o devedor subsidiário, salientando-se que a execução do devedor subsidiário não está condicionada à prévia tentativa de penhora de bens dos sócios da devedora principal, cuja responsabilidade também é subsidiária" (Processo TRT/SP nº 0257800-31.2007.5.02.0016, Juiz Relator Paulo Kim Barbosa, data da publicação 17-08-18 "No caso, verifica-se que existiram várias tentativas de execução forçada sobre os bens da primeira Reclamada, as quais se mostraram infrutíferas. Diante do trânsito em julgado, há de se impor à legitimação da empresa tomadora, via responsabilidade subsidiária da executada. Na execução trabalhista, haverá a ativação da legitimação da empresa tomadora, na qualidade de devedor subsidiário, nas seguintes hipóteses: a) o devedor principal não tiver bens; b) os bens do devedor não forem localizados ou se forem insuficientes; c) o devedor principal vier a ser declarado falido ou estiver em recuperação judicial; d) não se necessita da desconsideração da personalidade jurídica do devedor principal, visto que a desconsideração é uma faculdade do credor e não do devedor subsidiário. No caso concreto, consta dos autos que não há bens da primeira Reclamada passíveis de execução. Também não se pode impor ao credor trabalhista a discussão da desconsideração da personalidade jurídica e o esgotamento de todas as possibilidades de execução do sócio ou dos sócios. Impor-se esta exigência ao credor é negar a validade da própria responsabilidade subsidiária. Patente, portanto, a possibilidade de redirecionamento da execução contra o Agravante. Assim, rejeita-se o apelo (Processo TRT/SP nº 0242900-57.2007.5.02.0076, Desembargador Relator Francisco Ferreira Jorge Neto, data da publicação 08-07-2011, acórdão nº 20110854661).
<a href="#_ednref2" name="_edn2">[ii]</a> AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA A PARTIR DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. EXECUÇÃO. BENEFÍCIO DE ORDEM. Do entendimento firmado por esta Corte no item IV da Súmula nº 331, extrai-se que a execução prosseguirá contra o responsável subsidiário desde que, configurado o inadimplemento do devedor principal, tenha participado da relação processual e conste do título executivo judicial. Não há previsão legal que determine inicialmente a desconsideração da personalidade jurídica do devedor principal para, só após, executar o responsável subsidiário. A discussão revela-se até descabida, porque, em verdade, representa faculdade atribuída ao credor, e não ao devedor subsidiário, com a finalidade de beneficiá-lo. Precedentes. Incide, no caso, o teor da Súmula nº 333 do TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (AIRR -1153-33.2010.5.15.0048 , Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 14/12/2016, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 03/02/2017)
RECURSO DE REVISTA. SUMARÍSSIMO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ABRANGÊNCIA DA CONDENAÇÃO. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DA DEVEDORA PRINCIPAL. BENEFÍCIO DE ORDEM. Consoante a orientação expressa no item VI da Súmula 331 do TST, "a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral". Por outro lado, esta Corte vem firmando o entendimento de que os sócios do devedor principal e o condenado subsidiariamente são igualmente responsáveis pelo crédito reconhecido em face da empresa executada, não existindo benefício de ordem, nem necessidade prioritária de aplicação da desconsideração da personalidade jurídica da devedora principal. Recurso de Revista de que se conhece e a que se dá provimento. ( RR - 807-39.2013.5.15.0093 , Relator Ministro: João Batista Brito Pereira, Data de Julgamento: 07/12/2016, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT
16/12/2016) (...) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA KLABIN S.A. NA VIGÊNCIA DA LEI N° 13015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO AOS SÓCIOS DA DEVEDORA PRINCIPAL. É o devedor principal o obrigado a responder pelo débito a que deu causa. Contra ele é dirigido o conjunto de atos necessários a reparar o inadimplemento da obrigação. O patrimônio do devedor responderá como a garantir o pagamento ao credor. Ao ser constatada a inexistência de bens que garantam a execução, em havendo co-obrigado, subsidiariamente, tendo ele participado da relação jurídico-processual, contra ele irá prosseguir. A ausência de bens desembaraçados do devedor principal demanda que se proceda à execução contra o devedor subsidiário. Não incumbe na execução, se busque excutir, em segundo lugar, os bens do sócios, para apenas após se executar o responsável subsidiariamente, eis que demandaria incidentes processuais na execução a alongar o adimplemento do título executivo judicial, inclusive na desconsideração da personalidade jurídica. Basta, portanto, o exaurimento da busca de bens do devedor principal para que se adote o legítimo redirecionamento contra o responsável subsidiário. Recurso de revista não conhecido. (...) ( ARR -1395-26.2013.5.09.0671 , Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 13/04/2016, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/04/2016).
<a href="#_ednref3" name="_edn3">[iii]</a> AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. PROCESSO REGIDO PELA LEI 13.015/2014. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. BENEFÍCIO DE ORDEM. SÚMULA 333/TST. A responsabilidade subsidiária nada mais é que a responsabilidade solidária com benefício de ordem em relação ao devedor principal, e não aos seus sócios. Desse modo, consoante jurisprudência consolidada nesta Corte Superior, não há necessidade de exaurimento dos bens dos sócios da empresa responsável principal, para que a execução recaia sobre os bens da responsável subsidiária. Óbice da Súmula 333/TST. Agravo de instrumento não provido. (AIRR - 300-73.2013.5.05.0023, Relator Ministro: Douglas Alencar Rodrigues, Data de Julgamento: 07/02/2018, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 09/02/2018.

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JOTA

A responsabilização subsidiária das empresas privadas à luz da atual jurisprudência

Supressão do benefício de ordem nas execuções trabalhistas

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