Lucas Catib de Laurentiis

Quinta-feira, 24 de agosto de 2017. Depois de quase uma década de espera, o Supremo Tribunal Federal julgou uma questão pra lá de controvertida: Leis estaduais que proíbem a comercialização de amianto crisotila são constitucionais? 
A resposta não era simples, pois envolvia a interpretação conjunta de artigos constitucionais que tratam da divisão vertical de competências legislativas e dispositivos que protegem a saúde e o meio ambiente. Também não era fácil, pois no limite foi exigido do Tribunal que ele alterasse a redação da Constituição que, em casos de conflito entre normas federais e estaduais, determina que aquelas afastam a eficácia destas. Mas em meio a tudo isso o que mais surpreendeu foi a situação inusitada que ocorreu no dia do julgamento: ao analisar a ação direta que impugnou a Lei federal que autoriza a comercialização e o uso do amianto, o Supremo julgou a ação improcedente, mas no mesmo dia ao julgar a Lei do estado de São Paulo que proíbe a mesma substância, ocorreu a declaração incidental da inconstitucionalidade da mesma lei Lei federal. Resultado que foi recebido com alívio por aqueles que defendem a saúde do trabalhador, e consternação por quem pretende compreender a jurisdição constitucional brasileira. Afinal, que Tribunal é esse que toma duas decisões completamente diferentes sobre um tema de tamanha importância e no mesmo dia?
A consternação é justificada, mas quem está familiarizado com as peculiaridades do sistema de controle brasileiro não deve ficar surpreso. Primeiro porque as causas mais evidentes e concretas da divergência dos julgamentos foram o afastamento de dois Ministros e o placar apertado, cinco a quatro, do primeiro julgamento. Era de se esperar que, ao votar em outra ação que trate do mesmo tema, esse placar fosse alterado, com a possibilidade de ocorrer a declaração de inconstitucionalidade da lei questionada. Fora isso, há muito tempo o Supremo diz que as regras de impedimento e suspeição não são aplicáveis aos processos de controle objetivo (ADI 2321 e ADI 3741). Por isso, se ocorreu o afastamento de um Ministro em um processo que trata da validade de uma norma, essa foi uma opção pessoal e nada impede que, em outro processo, ele se considere apto a julgar, inclusive para declarar a inconstitucionalidade. Enfim, é mais do que conhecido o caso da ação direta de inconstitucionalidade em que o Supremo julgou a constitucionalidade da Lei Federal questionada, mas declarou a inconstitucionalidade incidental de um dispositivo de uma resolução do Congresso Nacional, declaração essa que foi até mesmo acompanhada da modulação dos efeitos de tal decisão (ADI 4029 - Instituto Chico Mendes). Até aqui não há nada de novo sob o céu do Supremo Tribunal Federal, portanto.
Na verdade, o elemento perturbador desse julgamento está em uma ficção, que foi criada  por alguns Ministros do Supremo Tribunal Federal e alimentada por grande parte da literatura constitucional. Essa ficção tem muitos nomes, mas ela ficou conhecida do público como “a dupla face das ações diretas de controle”. É o que está dito, de forma truncada, no artigo 24 da Lei 9.868/99: “Proclamada a constitucionalidade, julgar-se-á improcedente a ação direta ou procedente eventual ação declaratória; e, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se-á procedente a ação direta ou improcedente eventual ação declaratória”. Em termos mais simples, isso quer dizer que a improcedência da ADI corresponde à procedência da ADC e vice versa. Mas como a procedência da ação direta pressupõe a existência de seis votos favoráveis ao pedido (art. 97, CF), a conta da Lei não fechava, pois em casos de ausência de Ministros à sessão de julgamento sempre seria possível a não declaração da inconstitucionalidade em virtude da insuficiência de quorum. Para fechar o sistema, exigiu-se então o quórum de seis votos favoráveis tanto a favor da inconstitucionalidade, quanto no sentido da constitucionalidade, para que o julgamento fosse finalizado (art. 23 e seu parágrafo único, ambos da Lei 9.868/99).
Isso criou a falsa impressão de que os efeitos das ações diretas são intercambiáveis e que, a declaração de constitucionalidade de uma lei nada mais é do que a declaração de sua inconstitucionalidade, mas com sinal trocado. Mas o próprio Supremo tratou de desmentir essa impressão quando afirmou que a declaração da constitucionalidade de uma lei em ADC poderia ser seguida da declaração da inconstitucionalidade da mesma lei na via incidental (ADC 4). É mais do que evidente que o contrário não é possível, pois uma vez declarada a inconstitucionalidade de uma lei em ADI é impossível que algum juiz julgue essa mesma lei constitucional. E essa distinção tem uma razão de ser. Afinal, se o julgamento da procedência da ADC representasse a impossibilidade total de rediscussão da lei analisada, o Supremo estaria criando nesse caso uma super lei, que está imune a todo e qualquer questionamento ou à modificação de sua interpretação. Ao contrário, sempre é possível que, mesmo após a declaração da inconstitucionalidade de uma lei, o Congresso volte a editar essa norma, o que forçará o Supremo a reapreciar a questão. Mais uma prova da diversidade dos efeitos dos julgamentos: no caso da ADI, a decisão de procedência só pode ser superada por decisão política do Congresso; na ADC a declaração da constitucionalidade pode ser superado por um juiz comum que apresente novos argumentos jurídicos que fundamentem a inconstitucionalidade.
A peculiaridade do julgamento do caso do amianto foi a concomitância dos juízos de constitucionalidade na via abstrata e de inconstitucionalidade na via incidental no mesmo caso e no mesmo dia. É como se o Supremo reafirmasse a sua jurisprudência, mas agora de uma forma muito mais radical: diz que toda lei que se considere constitucional na via principal (ADI e ADC) não estará nunca imune a novos julgamentos, sejam eles de outras Cortes e juízes ou do próprio Supremo. Nisso, ao contrário do que já se disse, não há novidade muito menos um acúmulo do poder pelo Supremo. O problema está, na verdade, na manutenção dos artigos da Lei 9.868/99 que dizem que as ações diretas têm dupla face. Esse efeito não existe nem em teoria nem na prática, como o Supremo acaba de comprovar no caso do amianto. Nem mesmo um dispositivo legal expresso em que se afirma que na falta de quorum para alcançar a maioria absoluta dos votos dos integrantes da Corte ocorreria a suspensão do julgamento (parágrafo único do art. 23, da Lei 9.868/99) foi suficiente para frear a distinção mais do que evidente entre os efeitos das ações diretas. Se esse dispositivo fosse realmente levado à sério, o primeiro julgamento do caso do amianto (ADI 4066) deveria ter sido suspenso para que assim se aguardasse a composição do quorum exigido pela lei contra ou à valor da constitucionalidade. Não foi isso o que aconteceu. O que ocorreu nesse caso foi, por isso, a manutenção pura e simples da constitucionalidade da lei questionada, qualidade essa que aliás é ostentada por toda e qualquer lei, desde a sua criação, até que ocorra um julgamento em que seja contra ela aplicada a sanção de inconstitucionalidade. E foi exatamente isso o que aconteceu no segundo julgamento que tratou do caso do amianto (ADI 3937). 
Com isso, esse julgamento traz dois efeitos benéficos para o direito brasileiro, um declarado, que é a proibição definitiva no direito brasileiro de uma substância altamente cancerígena, e um subentendido, que é o afastamento do fantasma da dupla face das ações de controle. Só faltou ao Supremo ter clareza a respeito dessa última conclusão e, com isso, eliminar definitivamente da Lei de controle uma ideia que já há muito tempo foi por ele negada.

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JOTA

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