Rafael de Deus Garcia

No dia 15 de dezembro do ano passado, a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, em controle de convencionalidade no Recurso Especial nº 1640084, decidiu que o crime de desacato é incompatível com o art. 13 da Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH), o Pacto de São José da Costa Rica.
Embora a decisão não tenha efeito vinculante, se aplicando apenas ao caso concreto, está efetivamente demonstrada a tendência do tribunal em seguir com esse posicionamento. O ministro Ribeiro Dantas, relator do caso, não apresentou um voto ordinário. Ao contrário, sua fundamentação é extensa, minuciosa e de autoridade inquestionável. Sem dúvida, trata-se de um precedente paradigmático, que será seguido por tribunais de todo o país e pelo próprio STJ.  
No caso, o Ministério Público Federal foi fundamental. Vários dos argumentos levantados pelo ministro foram trazidos pelo <a href="http://s.conjur.com.br/dl/parecer-desacato.pdf">parecer assinado pelo Subprocurador-Geral da República Nívio de Freitas Silva Filho</a>. A posição do MPF sobre o assunto ainda não é unânime, mas é inegável que há uma movimentação interna no MPF de fazer garantir a força normativa da CADH.
Dentre vários fundamentos da decisão, pode-se apontar alguns de maior relevância: 
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<li> A própria Convenção Interamericana de Direitos Humanos aprovou a Declaração de Princípios sobre Liberdade de Expressão, estatuindo no princípio nº 11 que “as leis que punem a manifestação ofensiva dirigida a funcionários públicos, geralmente conhecidas como 'leis de desacato', <a href="https://www.cidh.oas.org/basicos/portugues/s.Convencao.Libertade.de.Expressao.htm">atentam contra a liberdade de expressão e o direito à informação"</a>.</li>
<li> Na justificativa do princípio nº 11, a CIDH observa que “a aplicação de leis de desacato para proteger a honra dos funcionários públicos que atuam em caráter oficial outorga-lhes injustificadamente um direito a proteção especial, do qual não dispõem os demais integrantes da sociedade. Essa distinção inverte diretamente o princípio fundamental de um sistema democrático, que faz com que o governo seja objeto de controles, entre eles, o escrutínio da cidadania, para prevenir ou controlar o abuso de seu poder coativo. (...) Juntamente com as restrições diretas, as leis de desacato restringem indiretamente a liberdade de expressão, porque carregam consigo a ameaça do cárcere ou multas para aqueles que insultem ou ofendam um funcionário público. (...) A proteção dos princípios democráticos exige a eliminação dessas leis nos países em que elas ainda subsistam. Por sua estrutura e utilização, essas leis representam enquistamentos autoritários herdados de épocas passadas, e é preciso eliminá-las”.</li>
<li> Como assentou o ministro, as recomendações da CIDH assumem força normativa. Assim, os juízes internos devem interpretar e aplicar o direito internacional da mesma maneira que um tribunal internacional faria. O ministro reitera que “a adesão ao Pacto de São José significa a transposição, para a ordem jurídica interna, de critérios recíprocos de interpretação, sob pena de negação da universalidade dos valores insertos nos direitos fundamentais nele reconhecidos”.</li>
<li> Arguiu o ministro de que “não há dúvida de que a criminalização do desacato está na contramão do humanismo, porque ressalta a preponderância do Estado - personificado em seus agentes - sobre o indivíduo. (...) A continuar dessa forma, o funcionário púbico que se sentir vitimado por qualquer desaire tem direito de invocar a cláusula absolutista e dizer, sem exagero, L'État c'est moi, porquanto com respaldo no art. 331 do CP. Com todas as vênias, a existência de tal normativo em nosso ordenamento jurídico é anacrônica, pois traduz desigualdade entre funcionários e particulares, o que é inaceitável no Estado Democrático de Direito preconizado pela CF/88 e pela Convenção Americana de Direitos Humanos”. </li>
</ol>
Ademais, a punição do uso de linguagem e atitudes ofensivas contra agentes estatais é medida capaz de fazer com que as pessoas se abstenham de usufruir do direito à liberdade de expressão, por temor de sanções penais, sendo esta uma das razões pelas quais a CIDH estabeleceu a recomendação de que os países aderentes ao Pacto de São José abolissem suas respectivas leis de desacato”.
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<li> O ministro ainda rebate o argumento de que a ofensa a funcionários públicos estaria liberada. Assevera que “o afastamento da tipificação criminal do desacato não impede a responsabilidade ulterior, civil ou até mesmo de outra figura típica penal (calúnia, injúria, difamação etc.), pela ocorrência de abuso na expressão verbal ou gestual ofensiva, utilizada perante o funcionário público”.</li>
</ol>
O ministro ainda reservou um considerável espaço na decisão para assentar a competência do STJ para realizar o controle de convencionalidade. De fato, a decisão do STJ não invade a competência do STF em matéria constitucional.
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Contudo, não pode o STF se abster desse debate, devendo dar um passo definitivo no reconhecimento da incompatibilidade do crime de desacato com a Convenção Americana de Direitos Humanos. 
A propósito, o próprio STF, em sua atuação para a implementação das audiências de custódia, utilizou a ideia de bloco de constitucionalidade, orientando-se no sentido de que a CADH é norma materialmente constitucional. Para Lopes e Chehab, “o bloco de constitucionalidade pode ser definido como o conjunto de normas materialmente constitucionais que, junto com a Constituição codificada de um Estado, formam um bloco normativo de hierarquia constitucional”[1]. Inegável, portanto, a competência também do STF para julgamento da matéria.
Reconhecida a força normativa constitucional não somente do texto da CADH, mas também de suas próprias recomendações de incompatibilidade do crime de desacato com a ordem democrática, o STF parece ter um caminho tranquilo na decisão. 
Além disso, os princípios garantidos no art. 13 da CADH também estão presentes na Constituição Federal, protegendo a liberdade e a manifestação da expressão e do pensamento nos art. 5º, IV, V, IX, e art. 220 da CF/88.
A defesa constitucional da liberdade de expressão também está expressa no art. 53 da CF/88, que versa sobre a imunidade parlamentar, a qual veda a responsabilidade penal por quaisquer palavras e opiniões exaradas por deputados e senadores.
Nesse ponto, importante destacar a razão de ser do mencionado dispositivo. Veda-se a responsabilização penal por palavras e opiniões justamente para que uma pessoa não seja perseguida criminalmente a pretexto do ela diz ou pensa. 
Enquanto aos representantes do povo no Congresso é garantida a imunidade criminal pelo que e como se expressam, ao cidadão cabe a reverência clássica de Estados absolutistas e autoritários dos súditos aos funcionários públicos. Pura ironia.
Mas não é somente essa a razão para que o STF julgue logo a questão do desacato. 
O Superior Tribunal Militar, no dia 02 de fevereiro deste ano, <a href="https://www.stm.jus.br/informacao/agencia-de-noticias/item/6934-crime-militar-de-desacato-esta-em-vigor-decide-stm">assentou seu entendimento no sentido de que o crime de desacato continua em vigor</a>, demonstrando sua divergência com a outra Corte Superior.
A questão é simples no que tange ao militar que comete o crime de desacato contra outro militar. Os princípios típicos da Justiça Castrense, hierarquia e disciplina, demarcam a função do crime de desacato para manutenção da ordem interna da Administração Militar. 
O problema é que a Justiça Militar da União, ao contrário da Justiça Militar dos Estados, ainda julga civis. 
Um civil, sem qualquer vínculo com a Administração Militar, ainda está sujeito a processamento e julgamento pelo art. 299 do CPM junto à Justiça Militar da União, a ser julgado, inclusive, por uma junta de militares. A esse cidadão, o precedente aberto pelo STJ nada vale.
Assim, estamos diante de uma situação em que um civil pode ser processado, julgado e condenado pelo crime de desacato a depender da condição do funcionário público envolvido, pois é a partir dele que se define a competência para julgamento.
Se a ofensa de um indivíduo é dirigida a um funcionário público civil ou a um militar estadual (policiais militares e bombeiros), salvo exceções, o fato será processado na Justiça Comum Estadual, sujeito à tipificação do art. 331 do Código Penal, sob efeito direto da decisão do STJ.
Em contrapartida, se um civil, nas mesmas circunstâncias, perpetrar uma ofensa a um militar das Forças Armadas, o fato será processado na Justiça Militar da União, que já assentou entendimento de que o crime de desacato não contraria a CADH.
Em tempos de policiamento ostensivo realizado por soldados do Exército, essa questão é absolutamente relevante.
As duas Cortes Superiores já levantaram suas teses e argumentos. São opostos, conflitantes. Assim, os jurisdicionados estão submetidos a uma situação de evidente incongruência jurídica. Essa situação de insegurança jurídica, sem dúvida, invoca o STF a se manifestar de forma definitiva sobre o desacato cometido por civis, em sentido amplo.
O maior problema é que esse quadro cria uma hierarquização entre os funcionários públicos, inclusive entre os próprios militares, que faz prevalecer os militares das Forças Armadas em detrimento dos militares estaduais. 
Essa situação eleva os militares da União - para além da condição de supercidadãos frente aos cidadãos particulares - à condição de superfuncionários públicos, elevados em relação aos demais.
Sentido algum faria descriminalizar o desacato para civis no âmbito de uma Justiça e na outra não. Tal situação apenas confirmaria a insustentável hierarquia funcional que as decisões foram responsáveis por criar.
Fato é que as instituições militares e seus representantes merecem todo o respeito do Judiciário e da nação. Contudo, não podem esses funcionários apresentar status político ou jurídico superior aos demais. 
O problema fundamental do crime de desacato é sua íntima relação com Estados e formas de governos tipicamente autoritários, que hierarquizam os seus servidores em detrimento dos cidadãos. No crime de desacato, há a inversão dessas relações, evidenciando o resquício absolutista da relação rei e súditos, tempos em que o medo era forma de manutenção do poder.
O cerne do crime de desacato reside no fato de que é o Estado, primeiro sujeito passivo do crime, o ofendido quando um de seus funcionários é desacatado. No fundo, temos um Estado que não aceita a crítica, a controvérsia, o descontentamento de seus cidadãos, e, pela força do direito penal, os coage a prestar reverência. 
A realidade é que o crime de desacato cumpre a autoritária função de instrumento disponível ao agente público, podendo invocar a malha penal e criminalizadora mesmo quando o sujeito não está em situação delitiva alguma. 
Trata-se, portanto, de mero instrumento discricionário e com forte empuxo criminalizador que se presta a garantir o uso do poder dos agentes públicos, inibindo comportamentos de crítica e de descontentamento, invertendo a relação servidores/cidadãos em uma relação delegados do rei/súditos. 
De fato, nada mais anacrônico que a permanência do crime de desacato no ordenamento jurídico, dispositivo surgido em plena ditadura brasileira e influenciada pelo fascismo italiano de Mussolini. 
Não é à toa que Luigi Ferrajoli, autor italiano e escritor de uma das mais celebradas obras do direito (Direito e Razão), é um ferrenho crítico do crime de desacato,  frequentemente o relacionando a modelos autoritários de direito penal.
Para Ferrajoli (2014, p. 294-5), o desacato não somente ofende a liberdade de expressão, mas também o princípio da taxatividade, reconhecendo na figura típica do desacato um forte elemento do Estado de Polícia e também, um tipo penal elástico que se abre à discricionariedade do julgador. É problemático, portanto, por se afastar da lógica de reconhecimento do delito e se aproximar da manifestação da mera vontade do aplicador da norma. 
O autor, em diversos trechos de seu livro, denuncia a contrariedade do crime de desacato com um direito penal democrático e liberal:
Ainda que vigentes, os artigos que fazem referência ao desacato são, por conseguinte, suscetíveis de deslegitimação não só externa, senão também interna, quer dizer, de juízos de validade ou de invalidade material que não são em absoluto uma.mera questão de reconhecimento, senão problemáticos e avalorativos (FERRAJOLI, 2014, p. 294-5).
Comportamentos como o ato obsceno ou o desacato, por exemplo, correspondem a figuras delituosas, por assim dizer, "em branco", cuja identificação judicial, devido à indeterminação de suas definições legais, remete inevitavelmente, muito mais do que a provas, a discricionárias valorações do juiz, que de fato esvaziam tanto o princípio formalista da legalidade quanto o empírico da fatualidade do desvio punível (FERRAJOLI, 2014, p. 31 e 32).
(...) na realidade, acusações como as de "desacato" não só impedem a verificação, mas também a defesa, pois equivalem a caixas vazias ou semivazias, preenchidas potestativamente pelo juiz ao teor de juízos constitutivos e não simplesmente declarativos dos tipos puníveis (FERRAJOLI, 2014, p. 137). 
De toda sorte, cumpre observar, por fim, o óbvio. Onde há discricionariedade, está também seletividade. 
A peteca está com o Supremo. Resta-nos aguardar e ver se os ministros vão estar ou não na contramão da história.
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[1] Ana Maria D´Ávila Lopes e Isabelle Maria Campos Vasconcelos Chehab. Bloco de constitucionalidade e controle de convencionalidade: reforçando a proteção dos direitos humanos no Brasil. Disponível em: https://seer.imed.edu.br/index.php/revistadedireito/article/view/1367/1053 e acessado em 07/04/2017.

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JOTA

Nada mais anacrônico que a permanência do crime de desacato no ordenamento jurídico

Supremo deve apreciar a constitucionalidade do desacato

Nada mais anacrônico que a permanência do crime de desacato no ordenamento jurídico