Luciano Feldens

Embora componente elementar do direito de defesa (art. 5º, LIV e LV, da CF) e expressamente contemplado em lei (art. 7º, XIV, da Lei 8.906/94), o acesso pleno e efetivo aos autos da investigação criminal talvez seja um dos direitos de mais difícil concretização no ambiente do processo penal. São recorrentes, no dia a dia da atividade do defensor, as objeções impostas à defesa na busca pela realização dessa prerrogativa profissional em termos ideais.
Em alguma medida, essa questão já fora reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) quando, provocado pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), verificou a conveniência da edição de Súmula Vinculante a sedimentar a matéria. E o fez nos seguintes termos. Súmula Vinculante 14: "É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa" (Proposta de Súmula Vinculante 1 - Tribunal Pleno, 02/02/2009).
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A edição do verbete, todavia, não foi o suficiente para sanar as dificuldades de acesso por que passam, cotidianamente, os defensores. Paradoxalmente, talvez até as tenha incrementado, haja vista o universo de “interpretações livres” – ou “apropriações de sentido” – que vêm sendo emprestadas à Súmula, conferindo-lhe um caráter restritivo, quando seu propósito é inegavelmente inverso.
Esse descumprimento oblíquo da Súmula Vinculante 14 parece motivado por uma espécie de eficientismo investigatório, algo correspondente a uma metodologia de investigação que aposta suas fichas na geração de surpresa ao investigado, que busca preservar a hipótese investigatória preconcebida e que, portanto, não deseja vê-la confrontada, a não ser com aquilo que a própria investigação permita, sob essas condicionantes, compartilhar. Mas seja lá o que for isso, é algo indisposto ao diálogo com o direito de defesa, porquanto sequer o reconhece. Como vimos, isso não é algo novo. Mas é um problema que remanesce, demandando que se jogue luz sobre as causas de sua recorrência. Aqui vão resenhados – obedecidos os limites de extensão deste ensaio – quatro pontos que estariam a merecer maior atenção, sobretudo dos juízes:
(1) Ao reforçar o direito de amplo acesso a elementos de prova “já documentados em procedimento investigatório”, o STF não autorizou o órgão de investigação a retardar o encarte desses elementos aos autos da investigação.
Parece algo claro, mas que precisa ser enfatizado diante de práticas reiteradas que desafiam essa afirmação: ao editar a Súmula Vinculante 14, o STF não concedeu à autoridade de investigação o poder de eleger o momento de sua conveniência para promover o ingresso, nos autos, dos elementos de prova obtidos na investigação. E isso por uma simples razão: não existe gaveta (ou diretório) de repartição policial – ou congênere – apta a armazenar, legitimamente, prova secreta. Ao contrário, a razão da Súmula está assentada em garantir à defesa o “acesso amplo” aos elementos de prova tão logo sejam obtidos – e, portanto, documentados – no âmbito da investigação criminal.
Pelo teor da própria Súmula Vinculante 14, existe apenas uma justificativa – em todo caso, contingencial – para que o ingresso dos elementos de prova aos autos e seu correspondente acesso pela defesa não ocorra de imediato: a circunstância de a diligência investigatória estar em curso de execução (voto do Min. Celso de Mello – PSV 1, Rel. Menezes Direito, Pleno, j. 02/02/2009). Ainda assim, essa restrição apenas se legitimaria quando concretamente demonstrado “risco de comprometimento da eficiência, da eficácia ou da finalidade das diligências” (art. 7º, § 11º da Lei 8.906/94).
Perceba-se, pois, que o “comprometimento da eficiência” não é um argumento geral, válido a impedir ou retardar o acesso aos autos da investigação pelo defensor. Ele apenas o será na hipótese de diligência em curso. E não de qualquer diligência em curso. Como apontou, com precisão, o ministro Ricardo Lewandowski, “(...) não é qualquer diligência em curso que tem o potencial de impedir a defesa de conhecê-la. O acesso só pode ser negado se ficar demonstrado que, tomando conhecimento dela, o requerente possa vir a frustrar o seu resultado útil (Rcl 43.007, decisão de 16/11/2020)".
(2) O acesso deve ser imediato; “diligência em andamento” não se confunde com “análise em andamento” de diligência exaurida.
Outra forma de descumprimento da Súmula Vinculante 14 se verifica a partir de uma indevida equiparação de duas realidades completamente distintas, e plenamente destacáveis entre si: não podemos confundir “diligência em andamento” com análise em andamento de diligência exaurida. Assim, por exemplo, cumprida a diligência de busca e apreensão, os elementos obtidos em razão dela devem ser imediatamente incorporados aos autos, permitindo-se seu acesso à defesa. Eventuais relatórios ou mesmo a confecção de prova pericial sobre os elementos apreendidos – e que também deverão ser encartados aos autos tão logo concluídos – não têm a aptidão de retardar a incorporação dos elementos de prova à investigação, diferindo no tempo o cumprimento da Súmula.
Compreensão diversa atribuiria à autoridade de investigação o domínio exclusivo sobre o prazo de anexação dos elementos de prova aos autos, passando ela própria, soberanamente, a deliberar sobre a efetivação de uma garantia constitucional; em outras palavras, teria a autoridade de investigação o anômalo poder de determinar quando e em quais circunstâncias a defesa teria o direito de acessar elementos probatórios que já deveriam, de imediato, integrar os autos.
Esse retardamento retiraria da defesa até mesmo a possibilidade de questionar a legalidade da medida (já exaurida), ou de apontar eventual exorbitância na sua execução. Afinal, será a partir da ciência dos elementos de prova documentados nos autos que a defesa poderá buscar proteção judicial, adotando uma tal ou qual postura na preservação dos direitos do investigado, que não se restringem ao direito à assistência técnica. É precisamente nessa linha a recente lição do STF. Na expressão do ministro Gilmar Mendes: “o direito à ampla defesa não pode ficar restrito, essencialmente, ao direito à assistência de advogado (art. 5º, LXIII, CF), devendo-se oportunizar ao defensor, antes de ouvir o investigado, ter ciência da imputação e das provas já produzidas contra seu cliente. Essa é a interpretação que deve ser conferida à súmula vinculante 14 do STF” (ADPF 444, j. 14/06/2018).
(3) O acesso deve ser “amplo”; a autoridade de investigação não tem o poder de selecionar aquilo que seja, ou não, pertinente à defesa.
Eventualmente, também conhecemos situações em que a autoridade de investigação restringe o acesso a um conjunto de elementos de prova que entende, ela própria, o suficiente a suportar o pedido da defesa. A resistência aqui já se opera fora dos limites semânticos da própria Súmula, que consagra o direito de “acesso amplo” aos autos da investigação criminal, respeitada a contingente exceção acima abordada.
<blockquote class="jota-article__eye">O Estado não tem, aqui, liberdade estratégica para eleger os elementos de prova que, uma vez produzidos, comporão os autos da investigação, ou mesmo para selecionar aqueles que, já documentados, entenda pertinentes à defesa.</blockquote>
Apenas a defesa saberá se, como e quando utilizá-los em favor do representado, sendo por isso compulsório que tenha acesso à sua totalidade; o mesmo nível de acesso, a propósito, permitido à autoridade de investigação.
Conforme já decidiu o STF, em paradigmático acórdão envolvendo limites ao poder de investigação do Ministério Público, não pode o Parquet “sonegar, selecionar ou deixar de juntar, aos autos, quaisquer desses elementos de informação”, cujo conteúdo, por referir-se ao objeto da apuração penal, “deve ser tornado acessível tanto à pessoa sob investigação quanto ao seu Advogado” (HC 89.837, Rel. Min. Celso de Mello, j. 20/10/2009).
(4) O acesso deve ser garantido ao indivíduo independentemente de ocupar formalmente – ou não – a condição de investigado.
Há casos em que o indeferimento da solicitação de acesso aos autos da investigação é motivado na circunstância de o indivíduo alegadamente não figurar formalmente como investigado. Trata-se, também aqui, de escusa ilegítima, na medida em que a condição de investigado ou não investigado, além de ostentar forte caráter subjetivo, pode ser alterada a qualquer tempo. À diferença do que possa suceder com a figura do indiciado, a condição de investigado sequer corresponde a um conceito jurídico minimamente determinado. Definitivamente, o exercício de direitos fundamentais não pode estar na dependência de um tal ou qual etiquetamento discricionariamente manipulável pela autoridade de investigação. A propósito, a Lei de Abuso de Autoridade definiu como crime a conduta de negar acesso aos autos de investigação preliminar ao interessado, seu defensor ou advogado (art. 32 da Lei 13.869/19).
Em resumo, a sujeição do indivíduo à ação investigatória do Estado em matéria criminal é medida grave, com potencial acentuadamente interventivo na esfera dos direitos individuais, e que está a exigir, por isso mesmo, um intenso dever de controle sobre essa intervenção, que se deve realizar à base do respeito à dignidade humana (art. 1º, III, da CF), passando pelo direito à tutela judicial efetiva (art. 5º, XXXV, da CF) e se sedimentando nas posições jurídicas ativas e específicas que constituem o direito de defesa (art. 5º, LV da CF), de modo a possibilitar ao investigado, em primeira ordem, que tudo conheça, em profundidade e extensão, acerca do que tenha o Estado produzido sob tais circunstâncias.
Nessa perspectiva, é preciso que retomemos a autoridade normativa da Súmula Vinculante 14, do STF, garantindo-se ao defensor, sem evasivas, sem elisões argumentativas, o direito de acesso ao conteúdo integral da investigação levada a efeito pelo Estado. A não ser assim, teríamos tido outra coisa, mas não uma investigação oficial; teríamos tido uma devassa. E conforme apontou, com clareza, a ministra Cármen Lúcia, “investigação não é devassa. A devassa não é cabível num Estado de direito” (voto da Min. Cármen Lucia, PSV 1, j. 02/02/2009).
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O episódio 55 do podcast Sem Precedentes discute a crise militar e seu impacto no Supremo Tribunal Federal. Ouça:
https://youtu.be/WAU2xWiR5DQ
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JOTA

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