Eduardo Muniz M. Cavalcanti

No meio advocatício, e talvez nos próprios bastidores do Superior Tribunal de Justiça (STJ), cunhou-se a expressão “jurisprudência defensiva” em referência às decisões que não admitem recursos especiais com apoio em súmulas criadas com a específica finalidade de “filtrar” o acesso aos Tribunais Superiores.
A expressão foi usada no discurso de posse do ministro Humberto Gomes de Barros na presidência do STJ para o biênio 2008-2010 <a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>, nas palavras do ministro, em referência a “entraves e pretextos para impedir a chegada e conhecimento de recursos” pela Corte.
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No dicionário, a palavra “pretexto” é definida como “motivo que se declara para encobrir a verdadeira razão de (algo); desculpa, subterfúgio, alegação”. Seu uso no discurso do ministro presidente do STJ, já em 2008, nos defronta com um verdadeiro diagnóstico sobre o padrão de uso dessas decisões.
No ranking das “súmulas defensivas” mais utilizadas, certamente, a Súmula 7 disputa as primeiras posições ao impedir o conhecimento de recurso especial que demande o revolvimento de fatos e provas. Em uma rápida pesquisa no repertório de jurisprudência do STJ, apenas em discussões vinculadas ao Direito Tributário, encontramos cerca de 1.430 acórdãos e 86.222 decisões monocráticas que aplicaram a combatida súmula.
Neste texto, como em tantos outros, mantém-se sob permanente reflexão o uso indiscriminado da Súmula 7, na linha da censura significativa <a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>, ou do desenvolvimento do constrangimento epistemológico, em temas que dão sentido ao papel constitucional desempenhado pelo STJ, seja por conferir interpretação à legislação federal, bem assim por uniformizar a jurisprudência do sistema brasileiro de legislação infraconstitucional.
No âmbito acadêmico <a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>, pesquisas empíricas são desenvolvidas, dissertações e teses apresentadas, tudo com o objetivo de construir um certo grau de objetividade ao uso da Súmula 7 ou ao menos um parâmetro mínimo para sua utilização.
A própria Corte, em temáticas relevantes, embora longe do Direito Tributário, acabou superando o enunciado para emprestar um certo grau de constrangimento às decisões de segunda instância. Exemplificamos, pela orientação jurisprudencial, a partir do caso do arbitramento de honorários de sucumbência e a fixação de dano moral.
O STJ, reconhecendo tratar-se de questão mista — de fato e de direito —, superou até então a orientação jurisprudencial pela aplicação da Súmula 7, ao permitir a revisão da decisão judicial de segunda instância quando os patamares de fixação dos honorários ou da indenização por dano moral se apresentem ínfimos, irrisórios ou exagerados e excessivos (apenas a título ilustrativo, RESP 556.031, AG 488.929, RESP 710.959, RESP 623.691, entre outros).
É dizer, a Corte criou mecanismos próprios de controle sempre que considerou presentes alguns dos requisitos que têm sido indicados na literatura jurídica, a saber: 1) existência de dúvida quanto à margem da decisão; e 2) possibilidade de, ao revisar a decisão recorrida, lançar critérios prospectivos para novas decisões sobre o tema.
No âmbito tributário um valioso exemplo é o exame da prescrição intercorrente nos executivos fiscais. São incontáveis as decisões monocráticas encontradas no repertório de jurisprudência do STJ, cujo resultado é a aplicação da Súmula 7 sob fundamento de que levaria a Corte à análise da controvérsia tomando em consideração os fatos e provas relacionados à matéria dos autos, e, por conseguinte, seria necessário o reexame fático-probatório. Enquanto isso, os Tribunais Federais, e estaduais, seguiam, cada um à sua maneira, padrões referenciais próprios para enfrentamento do tema.
O julgamento do leading case (Recurso Especial no 1.340.553/RS) pela 1ª Seção do STJ definiu, sob o crivo do recurso repetitivo concluído em 2018, a interpretação a ser adotada para fins de contagem do prazo de prescrição intercorrente previsto no artigo 40 da Lei n° 6.830/80 – Lei de Execução Fiscal, prevalecendo, por maioria de votos, o entendimento do relator ministro Mauro Campbell, com aprovação de diretrizes enunciadas em teses.
No âmbito tributário, recentemente, mais um tema, com diferentes entendimentos dos tribunais regionais e locais, deixou de ser apreciado pela aplicação da Súmula 07, que trago à evidência por sua relevância. Trata-se da discussão acerca da competência ativa tributária para cobrança do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza nas atividades realizadas pelos laboratórios de análises clínicas. Diante da realidade atual dos negócios, multifacetada e abrangente, de forma a englobar, no usual, múltiplas atividades em um único contrato, surgem questionamentos sobre qual municipalidade exerce o munus constitucional.
A prestação de serviços realizada pelos laboratórios de análises clínicas abrange desde a coleta à análise do material e entrega de resultados. E é possível que, por razões de administração empresarial ou estruturais, a coleta seja realizada em um município, a análise do material biológico em outro, com a entrega do resultado em ambiente virtual, por exemplo. Desta complexidade da cadeia prestacional do serviço surge o conflito tributário de competência entre diferentes municípios.
A decisão sobre a competência para o referido imposto, muito embora possa esbarrar supostamente em questões fáticas, se descortina muito mais na análise do fato gerador e, portanto, da previsão normativa federal, em torno da qual a última interpretação compete ao STJ. Trata-se de questão que demanda acertamento e uniformização de jurisprudência, a ser realizada lançando balizas, critérios que permitirão aos Fiscos e contribuintes compreenderem e realizarem, com segurança jurídica, o recolhimento do tributo sem esbarrar em um cenário de múltipla exigência tributária por mais de um município da federação.
Diante deste contexto, cada vez mais incerto e de riscos para as empresas de diagnóstico laboratorial e para as próprias finanças dos municípios, o STJ não poderia deixar de apontar a uniformização interpretativa da legislação federal, bem assim por revelar orientação jurisprudencial da Corte com impacto positivo e efeitos prospectivos às decisões futuras sobre o assunto.
O STJ conta com uma única decisão de mérito sobre a temática, proferida em 2014 pela 1ª Turma da Corte (REsp 1439753/PE, julgado em 06/11/2014), quando sua composição ainda contava com os ex-ministros Arnaldo Esteves Limas, Ari Pargendler e Napoleão Nunes Maia. Na ocasião, não se aventou óbice processual e ocorreu a análise de mérito do litígio. Houve interposição de recurso de embargos de divergência que, todavia, não foi admitido sob o fundamento de ausência de similitude fática com o paradigma trazido a confronto — REsp 1.060.210/SC, em que a 1ª Seção, sob o rito repetitivo, definiu a competência para a exigência do ISS sobre as operações de arrendamento mercantil, também hipótese em que o serviço, muitas vezes, é contratado em um município, mas prestado em outro.
Recentemente, o STJ fez publicar o Acórdão exarado no ERESP n° 1.634.445/MG, contra decisão proferida pela 2ª Turma, que não conheceu do recurso especial interposto pela empresa contribuinte ao entendimento de que a análise do acórdão recorrido demandaria o revolvimento de fatos e provas, obstado pela S. 07/STJ.
A multiplicidade de demandas desta natureza, com potencial de ocasionar neste microssistema impositivo municipal uma guerra fiscal entre os entes federados, e, haja vista a necessária identificação dos aspectos que caracterizam a particularidade da prestação do serviço de diagnósticos laboratoriais, o enfrentamento de mérito da matéria pela 1ª Seção do STJ daria efetividade ao papel constitucional da Corte superior. Ao mesmo tempo, conferiria uniformidade interpretativa a dispositivo de lei federal, para além de assegurar a harmonia do sistema jurídico, com resguardo da segurança jurídica, de modo a protagonizar a definição de temas em matéria tributária, com efeitos prospectivos a casos futuros de mesma ordem.
<hr />
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> A íntegra do discurso está disponível no link Humberto Gomes de Barros (<a href="http://stj.jus.br">stj.jus.br</a>)
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Em artigo publicado em 21/07/2020, o Professor Lenio Streck usa a expressão “constrangimento epistemológico” para afirmar que é preciso que a doutrina se preocupe em distinguir, através de construção de uma crítica fundamentada, boas e más decisões”. O direito e o constrangimento epistemológico – Estado da Arte (<a href="http://estadao.com.br">estadao.com.br</a>)
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> COSTA, Henrique Araújo. Reexame de prova em recurso especial. 2006. 244 f. Dissertação (Mestrado em Direito) - Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2006, p. 45. Disponível em: <a href="https://tede2.pucsp.br/handle/handle/6962">https://tede2.pucsp.br/handle/handle/6962</a>

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JOTA

Apenas no âmbito tributário, cerca de 1.430 acórdãos e 86.222 decisões monocráticas já impediram conhecimento de recurso especial

O martírio da Súmula 7 do STJ

Apenas no âmbito tributário, cerca de 1.430 acórdãos e 86.222 decisões monocráticas aplicaram a combatida Súmula 7 do STJ