O tema terceirização de mão de obra sempre reverberou na esfera trabalhista, seja no momento de decisão das companhias de contar com força de trabalho estranha ao seu quadro de empregados, seja nos Tribunais ou na esfera administrativa — Ministério Público do Trabalho (MPT) e Secretarias Regionais do Trabalho (SRTE).
Historicamente, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) considerava ilícita qualquer terceirização de mão de obra, exceto o trabalho temporário e o serviço de vigilância. Nesse sentido, estavam os textos das Súmulas 239[1], 256[2] e 257[3].
A Súmula 331[4] passou, então, a refletir novo entendimento do TST e a permitir a terceirização de serviços considerados como atividade-meio da tomadora, ou seja, que não fazem parte da sua atividade preponderante, sendo esta aquela para quais todas as demais convergem e, em regra, a que consta do seu objeto social.
Vê-se que o TST adotou entendimento, maciçamente seguido pelos Tribunais Regionais, de que só seria possível a terceirização de serviços especializados. Limitando as possibilidades de fraude perpetradas pela celebração de contratos abertos, com serviços por demais genéricos.
No entanto, a verificação prática de atividades fim e meio mostrava-se tortuosa, existindo zonas fronteiriças, vinculadas principalmente a serviços correlatos à atividade-fim ou estruturais do negócio.
Entretanto, os Tribunais Regionais adotavam o entendimento da Súmula 331 como se lei fosse e esse foi o posicionamento que norteou nacionalmente as contratações de prestadoras de serviços por muito tempo.
Contudo, o cenário legal foi alterado e com a vigência da Lei nº 13.467/2017 (apelidada de Reforma Trabalhista) e da Lei nº 13.429/17 (chamada de Lei da Terceirização)[5], passou a se permitir a terceirização de toda e qualquer atividade, inclusive a fim.
Antes mesmo da entrada em vigor da reforma trabalhista, em 2014 e 2016, foram ajuizadas a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 324 e o Recurso Extraordinário (RE) nº 958252, em que se discutia a constitucionalidade da Súmula 331 do TST, por proibir a terceirização da atividade-fim da empresa.
Em julgamento ocorrido em 30/08/2018, o Ministro Luís Roberto Barroso, Relator da ADPF, concluiu que: (i) é lícita a terceirização de toda atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada; (ii) na terceirização compete à contratante verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada e responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas e obrigações previdenciárias.
No julgamento do RE, o Relator Ministro Luiz Fux propôs como tese de repercussão geral que “é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho em pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante”.
Dessa forma, os Ministros concluíram, por maioria, existir inconstitucionalidade na Súmula nº 331, por ofensa aos princípios da legalidade, livre iniciativa, livre concorrência e aos valores sociais do trabalho, reconhecendo como lícita a terceirização em quaisquer atividades empresariais.
Deste modo, hoje, para a aferição da licitude da terceirização o fato desta incidir sobre atividade meio ou fim não tem valor. Entretanto, esta só será regular se ocorrer sem os elementos da relação de emprego e quando garantida a idoneidade da prestadora de serviços.
Fato é que as inovações legais e o posicionamento do STF acabaram por impulsionar a alteração da jurisprudência trabalhista sobre o tema. Tanto que a aplicação da Sumula 331 do TST pelos Tribunais, que completa 10 anos este ano, perdeu força e vem caindo em desuso, pois é sabido que uma decisão que nega vigência a Lei e se posiciona de modo contrário ao entendimento sedimentado pelo STF não se sustentará.
Recentemente, em 19.05.2021, mais uma decisão do STF veio a conferir maior segurança jurídica para os regulares contratos de prestação de serviço, ao julgar o Recurso Extraordinário 635.546, fixando tese de repercussão geral (Tema 383[6]) e decidindo que não há obrigação de se equiparar a remuneração de trabalhadores terceiros com os tomadora de serviços. Este acórdão também sedimenta discussão há muito travada nos Tribunais sobre o assunto.
Ante ao exposto o que se nota é que ao optar pela contratação de uma prestadora de serviços as companhias devem ser nortear pela legislação vigente e jurisprudência do STF e, não, pela ultrapassada Súmula 331 do TST.
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[1] Súmula nº 239 do TST – BANCÁRIO. EMPREGADO DE EMPRESA DE PROCESSAMENTO DE DADOS (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 64 e 126 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 – É bancário o empregado de empresa de processamento de dados que presta serviço a banco integrante do mesmo grupo econômico, exceto quando a empresa de processamento de dados presta serviços a banco e a empresas não bancárias do mesmo grupo econômico ou a terceiros. (primeira parte – ex-Súmula nº 239 – Res. 15/1985, DJ 09.12.1985; segunda parte – ex-OJs nºs 64 e 126 da SBDI-1 – inseridas, respectivamente, em 13.09.1994 e 20.04.1998)
[2] “Súmula 256: Salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previstos nas Leis nºs 6.019, de 03.01.1974, e 7.102, de 20.06.1983, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços.”
[3]Súmula nº 257 do TST – VIGILANTE (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 – O vigilante, contratado diretamente por banco ou por intermédio de empresas especializadas, não é bancário.
[4] Súmula nº 331 do TST
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) – Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
[5] Lei nº 6019/74. “Art. 4o-A. Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução”.
[6] Tese de Repercussão Geral. Tema 383. “A equiparação de remuneração entre empregados da empresa tomadora de serviços e empregados da empresa contratada (terceirizada) fere o princípio da livre iniciativa, por se tratar de agentes econômicos distintos, que não podem estar sujeitos a decisões empresariais que não são suas”.