Marcelo Salles Annunziata

Rômulo Cristiano Coutinho da Silva

A Lei nº 6.830/80 (“Lei de Execuções Fiscais - LEF”) foi alterada pela Lei nº 13.043/2014 e passou a prever o seguro-garantia como uma das formas de garantia da Execução Fiscal. Assim, no atual cenário econômico, muitas empresas que necessitam de fluxo de caixa para fazer frente às suas despesas cotidianas se questionam se não haveria a possibilidade de substituir o dinheiro depositado judicialmente em Execução Fiscal em andamento por outra forma de garantia menos onerosa, como é o caso do seguro-garantia. 
Nesse contexto, faz-se necessário que sejam respondidos, fundamentalmente, os seguintes questionamentos: do ponto de vista legal e analisando a jurisprudência dos Tribunais Superiores, podem os contribuintes pleitear a substituição de depósitos judiciais já existentes por seguro-garantia? Se sim, em quais circunstâncias? 
Tanto a LEF quanto o novo Código de Processo Civil (“NCPC”) preveem uma determinada ordem decrescente de liquidez que a penhora deve observar no que diz respeito às garantias à Execução Fiscal, sendo o dinheiro, em ambos os diplomas legais, aquela que tem preferência sobre as demais. Daí que o Superior Tribunal de Justiça julgou em 2009, no Recurso Especial nº 1090898/SP (representativo de controvérsia), que, uma vez já existente depósito em dinheiro garantindo a Execução Fiscal, poderia a Fazenda rejeitar pedido de substituição da penhora por outra garantia revestida de menor liquidez. 
Esse entendimento tem sido temperado, no entanto, em decisões recentes do próprio STJ, em razão de uma interpretação conjunta com o princípio da menor onerosidade, segundo o qual a execução deve ser promovida pelo meio menos gravoso para o executado (art. 805 do NCPC). Assim, em situações excepcionais, em que a penhora em dinheiro esteja comprometendo a saúde financeira da empresa, seria admitida a sua substituição pelo seguro-garantia.
Referida análise, ainda que relevante, parece-nos restritiva frente a outros aspectos legais e constitucionais que devem ser levados em consideração na apreciação do tema. Com efeito, o artigo 15, inc. I, da LEF, com redação também dada pela Lei nº 13.043/2014, possibilita a substituição da penhora por seguro-garantia a qualquer tempo, implicitamente equiparando o dinheiro ao seguro-garantia nessa substituição. Ademais, o art. 835, § 2º, do NCPC faz a aludida equiparação de maneira expressa, admitindo a substituição do dinheiro pelo seguro-garantia, desde que este seja emitido com um valor 30% maior do que o débito inicial atualizado.
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Esse acréscimo de 30% ao valor do débito na substituição de depósito em dinheiro por seguro-garantia é bastante questionável para débitos cobrados no âmbito da execução fiscal, seja porque a regra geral do NCPC não deve prevalecer sobre a regra especial da LEF (que não exige que uma garantia tenha de ter valor superior ao do débito fiscal), seja em virtude de regras expedidas pelas autoridades fiscais do país, por exemplo a Portaria PGFN nº 164/2014, que, ao regulamentar a aceitação de seguro-garantia por parte da Fazenda Nacional, expressamente prevê que não se aplica o acréscimo de 30% ao valor garantido no caso de substituição da penhora. Tal raciocínio se aplicaria igualmente às Execuções Fiscais estaduais, vez que, via de regra, o teor da aludida Portaria é incorporado ao regramento interno dos Estados para a aceitação do seguro-garantia em seus feitos executivos.
De qualquer maneira, como se vê dos argumentos supra, a possibilidade de substituição aqui analisada não deveria ser atrelada a situações excepcionais, pois se trata, na verdade, de um direito dos contribuintes legalmente previsto.
Nada obstante, a prevalecer a ideia de que seria permitida tal substituição apenas em situações excepcionais, na nossa opinião, os juízes deveriam aplicar o princípio da menor onerosidade tendo por base também outras importantes circunstâncias do caso concreto, por exemplo em Execuções Fiscais cujos débitos cobrados contrariam súmula do STF e/ou do STJ; contrariam acórdão proferido pelo STF e/ou STJ em recursos repetitivos; contrariam entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas proferido na Região ou Estado onde corre o executivo fiscal; já tenham decaído ou prescrito; e (v) se refiram a temas pacificados na jurisprudência, especialmente aqueles em que a PGFN está legalmente dispensada de apresentar recursos.
Ora, se nas quatro primeiras situações acima os juízes estão autorizados a liminarmente julgar improcedente o pedido e, na última, estamos diante de questões pacificadas nos precedentes jurisprudenciais, porque não permitir que, numa execução fiscal em andamento, seja substituído o depósito em dinheiro por seguro-garantia?
 Adotando-se a proposta aqui formulada, resguardaríamos aos contribuintes o seu direito ao devido processo legal não apenas em sua faceta formal, mas também em sua vertente substancial, que se preocupa, acima de tudo, com a existência de um processo constitucional que resguarde direitos e garantias individuais.

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JOTA

Pode contribuinte pleitear substituição de depósitos já existentes por seguro-garantia?

Substituição do depósito em dinheiro por seguro-garantia

Pode contribuinte pleitear substituição de depósitos já existentes por seguro-garantia?