Carolina Barbosa Santos

Gustavo Delvaux Parma

É comum escutarmos a frase "para uma equipe funcionar ela precisa estar motivada”. São incansáveis os mecanismos que empresas buscam para manter o seu funcionário entusiasmado com a sua rotina: um ambiente de trabalho agradável, treinamentos, feedback, comemorações e concessão de incentivos.
É nesse contexto que surgem as chamadas stock options. Elas consistem em planos de compras de ações com o objetivo de permitir aos empregados uma participação na valorização futura da empresa.
<a href="https://www.jota.info/produtos/tributos?utm_source=Banner%20site&amp;utm_medium=Artigos&amp;utm_campaign=CTA_Tributos_materias"><img class="aligncenter cta-tributos size-full" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2021/09/cta-jota-pro-tributos.png" width="688" height="688" /></a>
Tal mecanismo é utilizado por diversas empresas pelo mundo como uma <a href="https://www.investopedia.com/terms/e/eso.asp">forma de incentivar</a> o colaborador a bater metas e atingir resultados, além de ser considerado uma ferramenta para a retenção de talentos.
Embora o termo stock options possa soar como uma recente inovação do mercado, o tema não é de hoje. A prática surgiu na década de 1950 nos Estados Unidos, sendo implementada na Europa nos anos 1970. Sua popularidade ganhou força a partir da década seguinte com a globalização.
Em termos práticos, o sistema de compras de ações consiste em um direito outorgado aos funcionários de uma determinada empresa de comprar ações ou subscrever ações por um preço e durante um prazo ajustado previamente, nos termos e critérios definidos em plano aprovado pela Assembleia-Geral da empresa.
No Brasil, a possibilidade de criação de stock options está prevista no art. 168, § 3° da <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6404consol.htm">Lei n° 6.404/76</a> (Lei das Sociedades Anônimas). Tal dispositivo assegura que a companhia poderá prever em seu estatuto a criação de planos de ações a seus administradores ou empregados, desde que dentro do limite de capital autorizado e de acordo com o plano aprovado previamente em Assembleia-Geral.
No entanto, embora haja previsão legal para sua criação, o tema se apresenta ainda embrionário, visto que carece de regulamentação e jurisprudência uniforme.
Houve a expectativa do mercado de que, com a edição da Lei Complementar n° 182/21, o Marco Legal das Startups, o tema fosse melhor regulado, porém <a href="https://www.jota.info/coberturas-especiais/nacao-inovadora/senado-aprova-marco-legal-das-startups-sem-regulamentacao-de-stock-options-24022021">tal fato não ocorreu</a>, sob a justificativa de que o tema não é exclusivo às startups e seria desejável regular a matéria com uma maior abrangência, tal como <a href="https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=946411">outras iniciativas legislativas pretendem</a>.
<blockquote class="jota-article__eye">Há hoje na jurisprudência uma grande discussão acerca da natureza jurídica destes planos de compra de ações: se teriam natureza salarial ou mercantil. Sob o ponto de vista tributário tal definição torna-se especialmente relevante, visto que a depender do enquadramento pode haver ou não a incidência das contribuições previdenciárias.</blockquote>
Se, por um lado, temos a jurisprudência trabalhista posicionando-se no sentido de que os planos de ações oferecidos pelas empresas possuem natureza mercantil, do outro temos o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) entendendo que a maior parte dos planos possui natureza salarial, ou seja, de remuneração.
O Tribunal Superior do Trabalho (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/tst">TST</a>) vem consolidando o <a href="https://valor.globo.com/legislacao/noticia/2015/03/23/tst-nega-pedido-de-empregado-para-integrar-stock-options-a-salario.ghtml">entendimento</a> em diversos julgados no sentido de que a tese da natureza mercantil das stock options se justifica pelo fato de o instrumento particular de contrato de compra de ações ser apartado do contrato de trabalho, bem como por este ser uma mera expectativa de direito, uma vez que o beneficiário pode optar ou não em exercer seu direito de compra das ações, a depender das variações do mercado.
Ademais, o TST entende que há nessas operações um risco mercantil, visto que envolve incertezas para o empregado, i.e, se o valor das ações estiver menor do que o valor da opção, não haverá qualquer ganho para o empregado. Isso caracteriza a eventualidade desses ganhos, o que de plano descaracterizaria a natureza remuneratória de tais operações.
Inclusive, na <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/trf3-decide-que-planos-de-stock-options-tem-natureza-mercantil-2-05072020">Justiça Federal</a> há também julgados que se coadunam com o entendimento da Justiça do Trabalho, reconhecendo a natureza mercantil do instituto e afastando a incidência de normas tributárias.
Já no âmbito administrativo, de acordo com <a href="https://ibdt.org.br/RDTA/estudo-do-plano-de-stock-options-a-luz-das-premissas-adotadas-pelo-carf/">estudo realizado em maio de 2020</a>, 63 decisões já haviam sido proferidas pelo Carf em relação à incidência de contribuições previdenciárias sobre planos de stock options. Destas, em apenas cinco entendeu-se que não incidem tais tributos sobre os planos de opções de compra de ações.
Como as contribuições previdenciárias incidem sobre a folha de salários, conforme a <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8212cons.htm">Lei 8.212/97</a> conceitua, tais entendimentos foram baseados na tese de que os planos de stock options teriam natureza salarial.
Ainda de acordo com o referido levantamento, dentro do universo de decisões desfavoráveis ao contribuinte, em sete delas o Carf afirmou expressamente que somente a outorga das stock options ao empregado já seria suficiente para caracterizar natureza remuneratória, o que consequentemente atrairia a tributação.
Todavia, a maior parte das decisões dos órgãos do Carf levanta <a href="https://www.conjur.com.br/2019-mai-29/direto-carf-carf-analisa-tributacao-stock-optionspela-contribuicao-previdenciaria#_ftn1">os seguintes critérios</a> principais para averiguar no caso concreto se determinado plano de stock options tem natureza remuneratória ou mercantil: (i) se o plano é obrigatório, tal como um salário, ou se é facultativo ao empregado; (ii) a frequência da concessão de stock options, isto é, se ela possui a habitualidade que os salários possuem; (iii) se as ações são concedidas após o empregado atingir determinadas metas e, portanto, se teriam natureza retributiva e salarial; e (iv) a existência de risco para o beneficiário ou se este é mitigado, como através da oferta de um preço reduzido por ação, por exemplo; dentre outros parâmetros.
O último critério, inclusive, ganha um peso relevante se considerarmos que no salário não pode não haver transferência dos riscos da atividade econômica ao empregado, conforme art. 2º da CLT. As ações, porém, pela natureza destas, são ativos que refletem riscos inerentes à atividade empresarial. Portanto, no entender majoritário do Carf, iniciativas que busquem diminuir os riscos inerentes a um plano de stock options seriam na verdade formas de dar uma natureza salarial para tais ativos, e, consequentemente, fariam incidir a tributação.
Nos moldes desse entendimento majoritário do Carf, a partir da análise de tais critérios seria possível averiguar no caso concreto se determinado plano de stock options teria natureza mercantil ou salarial.
Em novembro, por exemplo, a 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 2ª Seção do Carf <a href="https://www.jota.info/tributos-e-empresas/tributario/carf-nao-incide-irpf-sobre-ganhos-obtidos-por-stock-options-19112021">entendeu</a> que não incide IRPF sobre a atividade de stock options tratada no caso analisado. Conforme levantado pela defesa do contribuinte, como o plano em questão não era vinculado ao desempenho do empregado ou a metas de trabalho, não seria possível concluir que as stock options analisadas teriam natureza remuneratória. Conforme mencionado anteriormente, este é um dos critérios construídos pela jurisprudência do Carf.
A adoção desse critério também levanta dúvidas sobre o quanto ele poderia mitigar a adoção de planos de opções de ações no Brasil. Afinal, no exterior é comum o uso do instituto como forma de incentivar a produtividade no trabalho. Porém, segundo a jurisprudência do Carf, se os planos forem usados para este fim, farão incidir a norma tributária e, portanto, aumentarão os encargos sobre ele, potencialmente desincentivando a adoção do instituto.
Portanto, percebe-se que, ainda que a jurisprudência majoritária do Carf se distancie do entendimento do TST e entenda, na maior parte dos casos concretos, pela existência de natureza salarial das stock options, as próprias decisões do órgão trazem parâmetros para que tais planos de ações tenham natureza mercantil, apesar da existência de divergências internas.
Logo, há uma significativa divergência de entendimentos entre o âmbito administrativo e o Judiciário. Tal insegurança jurídica, assim como diversas outras que existem no Brasil, traz incertezas e desincentivos para que os planos de opções de ações se popularizem entre as empresas em território nacional.
Afinal, a expectativa em relação à atuação das instituições públicas é princípio ordenador da vida social<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>. Divergências entre instituições decisórias brasileiras, como o Carf e a Justiça do Trabalho, também podem custar caro e criar potenciais obstáculos para que as stock options ganhem aqui a popularidade que possuem no exterior, uma vez que a incerteza também pode ser um desincentivo.
Portanto, há a necessidade de regulação ou, ao menos, de diálogo entre as instituições decisórias a fim de se harmonizar os entendimentos sobre a natureza jurídicas das stock options no Brasil, vide a importância que o instituto tem em diferentes empresas mundo afora e a necessidade de se promover um ambiente capaz de fomentar a atividade.
<hr />
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 2002. p. 257.

stock option

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JOTA

Mercado esperava que o Marco Legal das Startups regulasse o tema, mas isso não ocorreu

Indefinição sobre natureza das stock options atrapalha empresas

Mercado esperava que Marco Legal das Startups regulasse a natureza das stock options, mas isso não ocorreu