Leonardo Andrade de Lima

Em 12 de setembro de 2024, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/stj">STJ</a>) fixou a tese, no Tema Repetitivo 1.226, de que a aquisição de ações sob o regime de <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/stock-options">stock options</a> (art. 168, § 3º, da Lei 6.404/1976) possui natureza mercantil. Portanto, não incide Imposto de Renda Pessoa Física (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/irpf">IRPF</a>) tampouco Imposto de Renda Pessoa Jurídica (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/irpj">IRPJ</a>) sobre a aquisição dessas ações pelo colaborador. Ademais, restou fixado que incidirá o Imposto de Renda Pessoa Física (IRPF) sobre o ganho de capital obtido na revenda dessas ações.
Menos de quatro meses depois, a 1ª Turma da 1ª Câmara da 2ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/Carf">Carf</a>) <a href="https://www.jota.info/content/info/carf-mantem-contribuicao-previdenciaria-sobre-stock-options">decidiu</a> que os planos de opção de compra de ações ofertados pelas empresas aos funcionários possuem natureza remuneratória. Portanto, para o tribunal administrativo, incide contribuição social destinada à seguridade social sobre as stock options.
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Mas, afinal, qual é a natureza jurídica desse instrumento: mercantil ou remuneratória? Ao longo dos anos, os tribunais administrativos e judiciais têm se posicionado ora pela natureza mercantil, ora pela natureza remuneratória. Por fim, por que o Carf não seguiu o precedente repetitivo fixado pelo Superior Tribunal de Justiça?
Pois bem.
De origem norte-americana e europeia, as stock options, ou Plano de Opções de Ações (POA), são acordos firmados entre empresas e seus colaboradores. Visando incentivar colaboradores, as empresas outorgam ao colaborador o direito de exercer uma opção de compra de determinada quantidade de suas ações ou quotas, em uma data futura e a um preço previamente ajustado.
O fundamento legal para o instrumento está disposto no § 3º do art. 168 da Lei n.º 6.404/1976, que trata das sociedades anônimas. Esse dispositivo prevê que o estatuto da companhia poderá estabelecer, de acordo com plano aprovado em assembleia geral, a possibilidade de outorga de opção de compra de ações a seus administradores, empregados ou a pessoas naturais que prestem serviços à companhia ou a sociedade sob seu controle.
Normalmente, esse instituto é revestido de algumas características, como o período inicial de carência (Cliff), durante o qual o beneficiário não poderá exercer a opção de compra das ações. Após esse período, é permitido ao colaborador adquirir gradualmente o direito de compra das ações (Vesting). Esse exercício de aquisição da opção de compra será realizado de acordo com o preço de exercício (Strike price), previamente estabelecido. Além disso, existe a possibilidade de se determinar que o beneficiário não poderá vender as ações por um período específico (Lock-up).
Exemplificando tudo isso: suponha que uma companhia, com o objetivo de reter seu diretor de engenharia, ofereça-lhe a opção de adquirir 5.000 ações ao preço de R$ 20,00 cada, sendo o valor atual de mercado R$ 25,00. O acordo prevê um período de carência (Cliff) de 1 ano, durante o qual o colaborador não poderá exercer a opção de compra. Após esse período, o plano estabelece que ele poderá adquirir as ações gradualmente (Vesting) em parcelas anuais de 1.000 ações ao longo de 5 anos. 
Caso o colaborador decida exercer a opção de compra, pagará o preço previamente ajustado (Strike price), independentemente do valor de mercado na data do exercício. Adicionalmente, o contrato estipula um período de 2 anos de restrição (Lock-up), durante o qual o colaborador não poderá vender as ações adquiridas.
É diante dessa sistemática que surgem questões trabalhistas, previdenciárias e tributárias. Como as stock options não possuem regulamentação legal específica, é comum que as empresas estabeleçam seus planos com certas distinções entre si, o que dificulta a definição de sua natureza jurídica.
Está disposto no Texto Constitucional que compete à União instituir o imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza. Renda e proventos de qualquer natureza são entendidos como acréscimos patrimoniais obtidos pelo sujeito em determinado intervalo de tempo[1]. Assim, há quem entenda que, quando o beneficiário adquire uma ação ao preço de R$ 20,00, enquanto o valor de mercado é R$ 25,00, haveria um acréscimo patrimonial relevante, para fins de incidência do imposto sobre a renda, na diferença entre o preço de exercício (Strike price) e o valor de mercado, ou seja, R$ 5,00.
É também de competência da União instituir a contribuição social (art. 149, CF/88) destinada à seguridade social, que compreende previdência, assistência social e saúde (art. 194, CF/88). Com o arquétipo disposto na Constituição, a contribuição social destinada à seguridade social incide (art. 195, CF/88), de acordo com os fins aqui pertinentes, sobre: (i) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados pelo empregador, no momento do pagamento ou creditamento (alínea “a” do inciso I do art. 195, CF/88); e (ii) o valor dos rendimentos recebidos pelo trabalhador e demais segurados da previdência social, no instante do recebimento da remuneração (inciso II do art. 195, CF/88)[2]. 
Após analisar os arquétipos da contribuição social, é preciso conjecturar sobre a definição dos termos ali empregados, como "salário", "demais rendimentos do trabalho" e "rendimentos". Conjecturamos, a partir do texto do direito positivo, que salário é a remuneração paga pelo (i) empregador ao (ii) empregado, decorrente da (iii) relação de emprego (caracterizada por não eventualidade, subordinação, onerosidade, pessoalidade e alteridade, nos termos dos arts. 2º e 3º da CLT). 
Por sua vez, os demais rendimentos do trabalho correspondem ao pagamento, a qualquer título, recebido pelo empregado como contraprestação pelo serviço prestado (art. 457 da CLT). Por fim, os rendimentos não vinculados à relação de trabalho compreendem todo recebimento, a qualquer título, de rendas ou proventos que, para fins da contribuição do empregado, estarão limitados a um teto de contribuição[3].
Assim, tanto para o imposto de renda quanto para as contribuições sociais, é determinante saber se os planos de opções de compra de ações possuem caráter remuneratório ou mercantil, pois isso impacta diretamente a materialidade de ambos os tributos.
Para fins de incidência tributária, seja do imposto de renda, seja da contribuição social, é necessário, primeiramente, ater-se à norma de incidência dessas exações. Assim, compreendendo o alcance da norma de incidência do tributo, pode-se averiguar se, no caso concreto, o fato se enquadra na norma de incidência. 
Certamente haverá programas de opções de ações que serão atingidos pela tributação e outros que não serão. Isso ocorre porque, mais uma vez, as stock options não possuem regulamentação legal, permitindo que as empresas estabeleçam livremente seus planos, o que resulta em situações em que as características desses planos poderão enquadrar-se na definição do que é remuneração. 
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Por isso, apenas quando haver regulamentação das stock options, será possível, a partir dos enunciados do direito positivo, definir o que é stock options e o que não é. Atualmente já tramita projeto de lei (<a href="https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/155026">PL 2724/2022</a>) dispondo sobre.
Por derradeiro, por que o Carf decidiu de forma diversa ao estabelecido pelo STJ? A motivação apresentada na decisão foi que o regulamento do Carf (art. 99) prevê que os conselheiros, ao julgar recursos no âmbito do Carf, somente estão obrigados a reproduzir decisões de mérito transitadas em julgado pelo Superior Tribunal de Justiça em recursos repetitivos. O que ainda não ocorreu no Tema Repetitivo 1.226.
Além disso, ponderaram que a matéria delimitada pela decisão de afetação era pertinente apenas ao tributo imposto de renda. Contudo, ao nosso ver, isso não impediria a aplicação do precedente, pois as razões de decidir dizem respeito à natureza jurídica das stock options, e, uma vez definida como mercantil, tal definição afeta tanto a incidência do imposto de renda quanto da contribuição social.
<hr />
[1]  CARRAZZA, Roque Antônio. Imposto sobre a Renda. São Paulo: Maleiros, 2005, p. 36/37.
[2] CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: linguagem e método. 6ª ed. São Paulo: Noeses, 2015. p. 824-826.
[3] CASTELLANI, Fernando F. Contribuições especiais e sua destinação. São Paulo: Noeses, 2009. p. 111.

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A perpétua indefinição da natureza das stock options para fins de incidência do IR e da Contribuição Social 


Stock options e a indefinição sobre sua natureza: STJ x Carf

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