Mônica Lima

O avançar do Brasil no cenário econômico mundial contribuiu para que as employee stock options, também conhecidas como plano de opções de compra de ações, fossem sistematicamente incorporadas nas grandes companhias que aqui existem e atuam.
As employee stock options são oferecidas pelas companhias como oportunidade de comprar ações, após o decurso de um prazo de carência, por um preço pré-definido, o qual sofre deságio frente ao valor de mercado, sem que o empregado pague um centavo sequer por essa vantagem. Se a compra não for vantajosa, o participante do plano não compra a ação.
Esse tipo de tratativa não existe no mercado financeiro, mas única e exclusivamente na relação entre empregado e companhia empregadora, e enquanto essa relação subsistir. Em regra, os planos de incentivo estabelecem que o desligamento do empregado faz com que ele perca o direito de opção de compra das employee stock options.
<a href="https://bit.ly/32Xhkxz" target="_blank" rel="noopener noreferrer"><img class="aligncenter wp-image-259015 size-full" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/07/cta-jota-pro-tributos.jpeg" alt="" width="1080" height="1080" /></a>
Efetivamente, os executivos oferecem sua força de trabalho em troca do direito à compra subsidiada. É justamente por isso que a Procuradoria da Fazenda Nacional, nas causas tributárias, defende que, da relação de emprego, do trabalho prestado, surgem as employee stock options como parcela variável da remuneração dos executivos mais relevantes para a companhia.
Não obstante sejam encaradas internacionalmente como remuneração variável, no Brasil uma cortina de fumaça foi jogada sobre as employee stock options, o que dificultou a sua compreensão, inclusive no Direito Tributário, impedindo a correta identificação daquilo que se entende por remuneratório.
É fato que no Brasil as employee stock options são oferecidas pelas companhias como atrativo remuneratório aos executivos, mas diante de uma demissão, os empregadores refutam a ideia de incluir tais vantagens nas verbas rescisórias, provocando a propositura de reclamações trabalhistas. Daí porque a Justiça do Trabalho foi pioneira na análise do tema. Ocorre que a forma como as discussões foram levadas à seara trabalhista ensejaram a identificação de eventos que não correspondem ao momento remuneratório das employee stock options, anterior à negociação dos ativos por parte do beneficiário. 
Percebe-se que os participantes dos planos de ação, quando demitidos, pretendem transformar todo o ganho obtido com a negociação dos ativos em remuneração. Por consequência, a jurisprudência dominante na Justiça do Trabalho atribuiu aos planos de opção uma natureza mercantil, pois considerou inconcebível que as negociações das ações posteriores à aquisição se confundissem com a relação empregatícia. Nesse último ponto, com razão a Justiça do Trabalho.
Acontece que, tirados de seu contexto, os precedentes trabalhistas por muitos anos foram o calcanhar de Aquiles de quem defende o caráter remuneratório das employee stock options. Naturalmente que, nas situações nas quais tudo anda bem entre companhia e empregado, tais precedentes são adotados como embasamento para o discurso de que se trata de um mero contrato mercantil com o intuito de afastar a incidência do imposto de renda e das contribuições previdenciárias sobre a remuneração decorrente dos planos de ação.
O argumento sensibilizou muitos dos juízes e desembargadores que tiveram contato com o tema nas causas fiscais, afinal, se a própria Justiça do Trabalho não entende que se trata de remuneração na relação trabalhista, como aceitar a ideia de que as employee stock options seriam remuneração para fins de incidência tributária e previdenciária?
<blockquote class="jota-article__eye">A intensificação do debate no viés tributário exigiu que fossem adequadamente enfrentados pela Procuradoria da Fazenda Nacional os motivos pelos quais a Justiça do Trabalho atribui às employee stock options uma natureza mercantil.</blockquote>
A análise permitiu constatar que nas discussões trabalhistas são apreciados eventos absolutamente diversos daqueles que efetivamente representam a remuneração dos empregados. É preciso reconhecer, aliás, que o momento focado pela Justiça do Trabalho realmente possui natureza mercantil, qual seja, a valorização das ações e as negociações a ela relacionadas.
Claramente os precedentes trabalhistas afastam a ideia de uma remuneração composta pelos ganhos obtidos no mercado de ações após a aquisição, tendo em vista que as operações estariam sujeitas a riscos alheios à relação de emprego. Alguns julgados, inclusive, fazem um paralelo entre o ganho obtido no mercado de ações e a PLR. E justamente por isso é que as decisões proferidas pela Justiça Trabalhista não podem refletir no Direito Tributário.
Na seara fiscal, a Receita Federal do Brasil não defende o caráter remuneratório dos ganhos auferidos nas operações realizadas após a aquisição das ações subsidiadas.
Para as autoridades tributárias, o momento no qual se aufere a remuneração com as employee stock options é o momento anterior, alusivo à compra da ação com deságio subsidiado pela companhia empregadora. A remuneração consiste na diferença entre o valor da ação subsidiado pela companhia e aquele realmente negociado quando do exercício de opção de compra.
A Receita Federal do Brasil foi mais precisa na identificação da remuneração auferida pelos participantes dos planos de ação, limitando-se à diferença entre o valor subsidiado e o valor real. Ainda assim, é regra comum dentre os advogados a alegação de que o Fisco quer alcançar aquilo que se ganha no mercado de ações. Eis a cortina de fumaça.
Diferentemente disso, em se tratando de remuneração, pouco importa para a Receita Federal do Brasil se a ação sofrerá ou não valorização no mercado. Eventual valorização do ativo mobiliário consistirá em outro fato gerador do IR, relacionado à apuração do ganho de capital, que é, insista-se, posterior ao fenômeno controvertido, identificado à aquisição dos papéis por parte do colaborador com deságio. É este, e apenas este, o recorte que se reputa como remuneratório.
Recentemente, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região analisou de forma minuciosa a questão, reconhecendo que as employee stock options são remuneração variável dos empregados. As recentes e sucessivas vitórias da Fazenda Nacional decorrem da correta apreciação da problemática pelo colegiado da Sexta Turma, bem como da compreensão acerca do que são e como funcionam os planos de ação.
Parece-nos que a postura adotada pelos participantes nas reclamações trabalhistas acabou por colocá-los em uma situação bastante delicada. Precedentes foram firmados na Justiça do Trabalho no sentido de as employee stock options não fazerem parte da remuneração do empregado, mas a exigência fiscal sobre os valores vem sendo validada.
Registre-se que, nos domínios do contencioso tributário, as companhias têm participação decisiva na instalação dos litígios. O que se observa no campo prático é que as empresas, na qualidade de responsáveis tributárias, deixam de reter o Imposto de Renda na fonte, incentivando ou muitas vezes até patrocinando o litígio entre os empregados e o Fisco. Ao assim procederem, fiam-se em interpretações jurídicas extremamente problemáticas, que nada mais são do que “teses de prateleira” vendidas por poucos escritórios, já que a maioria guarda reservas e temperamentos à abordagem antiexacional. Como se não bastasse, disso resulta a transferência do risco da tese jurídica para as pessoas físicas, já que, com a não-retenção, além da empresa, os beneficiários das employee stock options também são autuados pela Receita Federal.
Em tempos nos quais parcela considerável da remuneração é constituída por planos de incentivo a longo prazo, melhor seria se os contribuintes – o que também envolve as poucas companhias que têm levado essa discussão ao Poder Judiciário – passassem a ter um posicionamento uniforme acerca do que de fato constitui remuneração e quais são as bases tributáveis. Especificamente da parte dos beneficiários, pessoas físicas, o cuidado deveria ser duplo: bem apartar o que é remuneração do que é ganho de mercado pela venda dos ativos mobiliários, de modo a garantir o reconhecimento dos seus direitos trabalhistas e evitar autuações promovidas pelo Fisco.
Talvez a discussão sobre a matéria fosse mais fácil se todos os players dessa remuneração variável agissem de forma coerente do início ao fim e em todos os nichos do Poder Judiciário. Contudo, parece ser difícil cobrar coerência quando grandes quantias estão em jogo.
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Tributário

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JOTA

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Stock options: decisões trabalhistas como saída pret-à-porter em causas fiscais

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