André Luis M. Freire

A jurisdição constitucional brasileira mudou bastante nas últimas décadas. Uma  novidade veio da Emenda Constitucional 45, de 2004, que criou a repercussão geral. Atualmente, o Supremo Tribunal Federal, quando julga um caso – fazendo o chamado controle difuso de constitucionalidade – acaba por criar uma orientação geral e abstrata. É como se ele “legislasse” a partir de um processo concreto. Essa orientação será depois estendida para casos semelhantes, que ficam parados na instância inferior aguardando o que dirá o STF.
Daí o amplo interesse em conhecer e discutir as decisões do tribunal, mesmo em processos que parecem menores. Olhando para eles, descobrimos quais “leis” o tribunal anda criando, e como as cria. No fundo, esta pergunta interessa a todo o país e não só aos juristas: será que o método de fabricação das decisões do STF é melhor que o das salsichas e leis do Congresso Nacional?
Foi publicado há poucos dias um acórdão do STF em assunto delicado (RE 573.232/SC, j. 14.05.2014). A decisão terá repercussão geral e vai causar impacto. A Associação Catarinense do Ministério Público, calcada em autorizações individuais de alguns associados, ajuizou ação contra a União pleiteando verbas remuneratórias. Acabou tendo sucesso. Aí alguns associados, que não tinham dado autorização individual para a ação, pediram a execução da sentença em seu próprio benefício. Alegaram que a associação representava também a eles, já que no estatuto havia autorização ampla para isso.
Daí a dúvida que foi dar no STF: a quem aproveita a sentença judicial que, a pedido de uma associação, reconhece direito da categoria? Em pauta, a norma do art. 5º, XXI da Constituição: “as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente”. Os ministros divergiram sobre o assunto. E acabou vingando a solução restritiva. Foi como se o STF baixasse “uma lei geral” dizendo que os direitos reconhecidos em ação movida por associação só valem para os associados que, por terem assinado individualmente uma autorização, estavam envolvidos desde o início. Os demais associados, apesar da situação objetiva idêntica, estão fora.
Interpretando o que é a tal “autorização expressa” de que fala o art. 5º, XXI, o STF disse, portanto, que se trata de uma autorização não só expressa, como também individual e específica. Assim, o critério para fruir algum direito reconhecido judicialmente passa a ser este: ter ou não dado uma autorização individual e específica. De onde veio essa interpretação?
O voto condutor da maioria, do min. Marco Aurélio, usou  dois argumentos principais. O primeiro é que o caso seria de “substituição processual” e ela seria inviável com mera autorização genérica de representação em estatuto social. O segundo é que o título executivo judicial não poderia ser “alterado” em desfavor da entidade pública condenada, para incluir como credor um associado que não constara de início.
Para os ministros vencidos, Ricardo Lewandowski (relator originário) e Joaquim Barbosa (acompanhados por Cármen Lúcia), as peculiaridades da tutela de direitos e interesses transindividuais exigem a reformulação de institutos clássicos do direito processual, como legitimidade, substituição processual e coisa julgada. É forte o argumento de Lewandowski de que isso seria decorrência da democracia participativa que buscamos construir, por meio do empoderamento das instituições da sociedade civil, em complemento à tradicional democracia apenas representativa. Só que a maioria do STF não se convenceu, e seguiu a visão mais clássica, das lides individuais, a qual foi defendida nestes termos por Marco Aurélio: “o Direito, principalmente o instrumental, é avesso a atalhos”.
O tema julgado pelo STF coloca em jogo duas racionalidades antagônicas: o formalismo jurídico e a instrumentalização do Direito. A aplicação da doutrina clássica favorece, em tese, a segurança jurídica, evitando críticas no sentido do ativismo judicial e da ofensa ao princípio conformidade funcional. Já a flexibilização de institutos do direito processual representa um reforço aos instrumentos de proteção de interesses coletivos, mesmo contra o erário público, pois permite a mais interessados executar seus créditos. O STF preferiu o formalismo.
Mas parece exagerado chamar de atalho a dispensa de autorização individual específica.  Eram fortes os fundamentos dos votos vencidos. Como ignorar as razões práticas evidentes, que sugerem que autorizações para a defesa dos interesses de uma coletividade só são de fato viáveis se forem também coletivas? Ademais, por que minimizar o efeito da autorização do estatuto, negando-lhe o caráter de manifestação de vontade em prol da substituição processual, em caso de tutela coletiva? Quanto ao título executivo, não é normal nas ações coletivas que ele não relacione todos os potenciais credores? Aplicar aqui a visão tradicional não é no fundo um modo de neutralizar as tendências legislativas quanto à tutela coletiva de direitos? Afinal, queremos a tutela coletiva de direitos ou temos medo dela? Quem tem razões para temer a tutela coletiva?
É interessante que o STF já permitira anteriormente ao sindicalizado executar decisão favorável ao seu sindicato, ainda que sem autorização expressa para substituição processual (AI 803.293-AgR/2013 e RE 696.845-AgR/2012, citando precedentes). Também  acolheu mandado de segurança coletivo ajuizado por associação, mesmo não acompanhado da lista de associados outorgando poderes (RE 501.953/2012). Aliás, há até a súmula 629 com visão mais ampla, embora adstrita ao mandado de segurança coletivo: “A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes”.
O maior problema da decisão agora tomada pelo tribunal atina à aplicação da mesma orientação para casos futuros, como nas searas ambiental e do consumidor. Se o executado fosse uma grande empresa poluidora ou um banco privado, teria o Supremo decidido no mesmo sentido? Como exigir que uma associação busque autorização individual de todos os prejudicados em eventual dano ao meio ambiente ou ao consumidor?
A decisão nos permite discutir também o método usado para selecionar o caso que se presta a servir como paradigma para efeitos de repercussão geral. A lógica decisória adotada para apreciar um recurso pode ser boa para o conflito em específico, mas imprópria se a decisão vai servir como norma geral para casos futuros, não tão equiparáveis ao paradigma. O próprio Marco Aurélio reconheceu, no julgamento, que o caso não era favorável à formação do precedente. Disse ele: “a situação sequer é uma situação favorável a elucidar-se a diferença entre representação e substituição processual, a elucidar-se o alcance do preceito do artigo 5º [da Constituição Federal]”.
Bem verdade que, segundo o art. 543-B, §1º, do Código de Processo Civil, cabe ao tribunal de origem selecionar a lide paradigmática que será enviada ao Supremo. Mas, para além da apreciação da existência ou não de repercussão geral, há um segundo filtro a ser realizado pelo próprio Supremo antes da deliberação de mérito, filtro este quanto à potencialidade de, sem distorções interpretativas, aplicar o caso paradigma a conflitos outros.
Não é nada prudente julgar uma repercussão geral, fazendo assim uma “lei” sobre um importante instrumento para tutela de direitos, sem refletir de modo explícito sobre o impacto do julgamento na substituição processual por entidade associativa nas variadas situações que podem aparecer. A própria Corte reconheceu a impropriedade do caso para elucidação de conceitos importantes na disciplina processual.
Oliver Holmes, observando a common law do século XIX, já apontava que a normatização com base em litígios excepcionalmente sensíveis não é meio adequado para criar  fórmulas gerais (“hard cases make bad law”). Com a abstrativização do controle difuso, as consequências da seleção ruim de paradigma podem ser tão nefastas quanto a má decisão de mérito. O desafio do sistema de repercussão geral não está apenas na melhor decisão, mas também na melhor escolha do recurso paradigma. Se a Corte é tão avessa a atalhos como argumenta ser, é prudente que aperfeiçoe o sistema de escolha dos recursos representativos e evidencie a quem interessa e qual o alcance de sua lógica decisória.
Carlos Ari Sundfeld é professor da FGV Direito SP e presidente da Sociedade Brasileira de Direito Público – SBDP. André Luis M. Freire  é bacharel em Direito pela Universidade de São Paulo, advogado em São Paulo e foi aluno da Escola de Formação da sbdp em 2012.

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